Apelação Cível Nº 5014697-63.2013.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: NADIA CRISTINA FARANI GONCALVES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pela parte autora (evento 33) contra sentença, publicada em 30/06/2014, que julgou improcedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos (evento 26):
Diante do exposto afasto a prescrição quinquenal e JULGO IMPROCEDENTE o pedido constante da inicial, com resolução do mérito (art. 269, inciso I do CPC), pelas razões explicitadas na fundamentação.
Condeno a demandante ao pagamento de honorários advocatícios ao demandado, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa atualizado. Fica suspensa a exigibilidade desta verba por estar a autora litigando sob o pálio da justiça gratuita.
Considerando a isenção disposta no artigo 4º, incisos I e II da Lei n. 9.289/96, não há imposição do pagamento das custas.
Por questão de economia processual e na hipótese de haver apelação(ões), restará(ão) ela(s) desde já recebida(s), salvo no caso de intempestividade, que será oportunamente certificada pela secretaria, nos efeitos suspensivo e devolutivo (CPC, art. 520, caput).
Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá a secretaria, mediante ato ordinatório, abrir vista à parte contrária para contra-razões, no prazo legal.
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 475, inciso I do CPC).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se
A parte autora destaca os seguintes argumentos: a) preliminarmente, pugna pela anulação da sentença, com o retorno dos autos, haja vista que requerida expressamente pela Parte Recorrente a instrução processual com oitiva de testemunhas, o que não ocorreu no presente caso; b) no mérito, destaca que resta clarividente e comprovado que o falecido era contratado pela empresa mencionada (“CIC Vest Informações e Serviços S/C”), sendo descabida a conclusão do r. Juízo. Convém dispor que na ação trabalhista n. 04759-2008-004-12-00-7, juntada nestes autos já no Evento 01 com vistas a comprovar o direito, é visível que a empresa tinha, à época, a responsabilidade de arcar com as contribuições individuais de seus representantes. c) requer seja concedido o benefício pleiteado e todos os atrasados que lhe são de direito, desde a DER. Requer ainda a condenação da Parte Recorrida, de forma solidária ou individual, em honorários advocatícios, estes na base de 20% sobre o valor da condenação.
Foram apresentadas contrarrazões (evento 37).
É o relatório.
VOTO
Pretende a parte autora a concessão "do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no 147.544.408-4, DER 10/07/2008, requerida por seu falecido cônjuge Asdrúbal Porto Gonçalves, além da pensão por morte n. 166.091.485-7, com o pagamento de todos os atrasados".
O marido falecido da autora havia protocolizado, em 10.07.2008, requerimento administrativo para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço n. 147.544.408-4, que fora negado ante à falta de tempo de serviço/contribuição (PROCADM2, fl. 23, evento 13). Na contagem de tempo de contribuição desta aposentadoria não fora reconhecido e computado o período de 12.09.1994 a 31.03.2005.
Houve, ainda, o requerimento administrativo para concessão da pensão por morte n. 166.091.485-7, que da mesma forma restou indeferido diante da perda da qualidade de segurado previdenciário de Asdrúbal Porto Gonçalves, falecido em 22.08.2013 (CERTOBT2, evento 22).
Do vínculo com a empresa CIC Vest Informações e Serviços S/C
Na hipótese dos autos, a controvérsia restringe-se unicamente à comprovação da qualidade de segurado do de cujus.
O Magistrado a quo enfrentou a questão nas seguintes letras:
A demandante juntou aos autos a cópia integral da ação trabalhista n. 04759-2008-004-12-00-7 (OUT9-12, evento 01), que tramitou perante a 1ª Vara do Trabalho de Joinville, movida por seu falecido cônjuge em face de 'CIC Vest Informações e Serviços S/C Ltda.'.
Da petição inicial verifica-se que o de cujus afirmou que exerceu o cargo de representante comercial para agenciar contratos de prestação de serviços de informações comerciais, sendo remunerado à base de 100% dos valores das taxas de filiação aos sistemas, acrescidos de 15% sobre o faturamento mensal oriundo dos contratos agenciados por ele. Também afirmou que o início do trabalho deu-se em 12.09.1994. Naquela demanda o falecido requereu o pagamento de R$ 173.794,16 relativo às comissões não pagas pela empresa, e de R$ 152.932,53 que se refere à indenização prevista na Lei n. 4.886/65. Ou seja o reconhecimento do vínculo de emprego não fora objeto da referida ação trabalhista, tendo ela servido apenas para o pagamento de valores supostamente devidos pela empresa a título de comissões pelos serviços de representação comercial exercidos por Asdrúbal.
Em 16.12.2009 fora proferida sentença de parcial procedência, que determinou à ré o pagamento das comissões e da indenização acima mencionadas. Em 10.02.2010 houve o trânsito em julgado.
No entanto, na ação trabalhista n. 04759-2008-004-12-00-7 não houve o reconhecimento do vínculo empregatício mantido no período de 12.09.1994 a 31.03.2005, mas tão-somente o direito do de cujus em receber comissões não pagas pelos serviços de representante comercial que exerceu.
A esse respeito entendo que o cargo de representante comercial não torna o trabalhador empregado, não gerando, por conseguinte, vínculo empregatício. Isto porque não há os requisitos típicos dos empregados previstos no art. 3º da CLT: pessoalidade, subordinação hierárquica, não eventualidade e onerosidade.
O representante comercial exerce suas atividades de forma autônoma, sendo, portanto, contribuinte individual da Previdência Social. E nesta condição é sua a obrigação de recolher suas contribuições previdenciárias. Frise-se que as empresas tomadoras de serviço também têm a obrigação tributária de recolher parte das remunerações pagas aos representantes, sendo que tais contribuições referem-se à pessoa jurídica, e não ao trabalhador, não servindo, portanto, para o pagamento de benefícios previdenciários a estes, tampouco para a caracterização de vínculo de emprego.
Nesse sentido os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL (ART.557, § 1º, DO CPC). PENSÃO POR MORTE. VEDEDOR REPRESENTATE COMERCIAL. AUTÔNOMO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS. BENEFÍCIO INDEVIDO. AGRAVO PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. Os requisitos para a concessão de benefício previdenciário estão dispostos na lei e é de conhecimento do magistrado. 2. Não há como presumir o cumprimento da qualidade de segurado, tão somente pelo exercício da atividade laborativa. 3. O conjunto probatório dos autos revela que o falecido era trabalhador autônomo 'representante comercial', nos termos da Lei nº 4.886/65, mas não recolhia para a previdência social. Assim, seus dependente não fazem jus à cobertura Previdenciária. 4. Agravo provido. (TRF da 3ª Região, Apelação Cível n. 1532039, Décima Turma, Relatora: Desembargadora Federal Lucia Ursaia, DJF3 de 28.03.2012). (grifo não original)
PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO - AUTÔNOMO -OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES - PEDIDO IMPROCEDENTE - SENTENÇA REFORMADA. 1. O segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social manterá a qualidade de segurado até 12 (doze) meses após a cessação de recolhimento das contribuições (art. 15, inciso II, da Lei n. 8.213/91), podendo esse prazo, nos termos dos §§1º e 2º do indicado artigo, ser prorrogado por mais 12 (doze) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção ou se estiver desempregado, desde que comprovada essa situação mediante registro no Ministério do Trabalho. 2. O ex-segurado manteve vínculo empregatício entre janeiro de 1970 a aproximadamente março de 1995, em face de anotações em sua carteira de trabalho. Após esse período, teria laborado como representante comercial,conforme se extrai da certidão de óbito e documentos juntados aos autos. 3. Cabe ao segurado, na qualidade de autônomo, o ônus do recolhimento das contribuições previdenciárias (REO 2000.01.00.068455-9/BA; Relator Convocado JUIZ IRAN VELASCO NASCIMENTO, OITAVA TURMA, DJ 18/12/2003). 4. Como não houve comprovação de recolhimento de contribuições previdenciárias desde 1995, na data do óbito o instituidor do beneficio, em 12.08.1999, já havia ocorrido a perda da qualidade de segurado. 5. Remessa provida. Sentença reformada. (TRF da 1ª Região, Remessa Ex Officcio n. 2002.01.99.004075-9, Relator: Juiz Federal Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes, DJF1 de 17.03.2010). (grifo não original)
Dessa forma, como não houve o recolhimento, por parte do falecido, das contribuições previdenciárias relativas ao período de 12.09.1994 a 31.03.2005, em que exerceu a atividade de representante comercial, não há como se reconhecer e computar o período em questão como tempo de serviço.
Embora aparentemente pudesse ser considerado o falecido como contribuinte individual e responsável pelos recolhimentos previdenciários, cabe notar que, no curso no período postulado (12.09.1994 a 31.03.2005), substancial inovação legislativa foi promovida pela Lei nº 10.666/2003, ao determinar a responsabilidade da empresa contratante pela retenção da contribuição, como demonstra a redação do art. 4º:
"Art. 4º. Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia dois do mês seguinte ao da competência."
Veja-se, a propósito, decisão trilhada no âmbito deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. PRESTADOR DE SERVIÇOS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ÔNUS DA EMPRESA. AÇÃO PROCEDENTE. TUTELA ESPECÍFICA. 1. O contribuinte individual é segurado obrigatório da Previdência Social, e como tal, a sua filiação decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada. Assim, o marido da autora estava filiado à Previdência Social ao tempo do óbito, porquanto exerceu a atividade de motorista autônomo, conforme as provas carreadas aos autos. 2. Em se tratando de contribuinte individual, que presta serviço de natureza urbana, o ônus quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias é da empresa contratante, nos termos do art. 4º da Lei 10.666/03. 3. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam, a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 4. Sentença reformada, para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de pensão por morte desde a data do requerimento administrativo. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo)." (TRF4, AC 2006.71.18.001782-8, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 25/07/2008).
Esse seria o entendimento aplicável, caso atendidas as exigências previstas na legislação de regência, relativamente à comprovação do vínculo do de cujus com a Previdência Social. Pois bem.
Para o reconhecimento de tempo de serviço, é necessário início de prova material, nos termos do art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91:
Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado: (...)
§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.
Na hipótese em apreço, visando comprovar a prestação de serviços à empresa CIC Vest Informações e Serviços S/C, e a condição de segurado obrigatório, nos termos do art. 4º, da Lei 10.666/03, veio aos autos cópia da contenda trabalhista n. 04759-2008-004-12-00-7 (OUT9-12, evento 01), ajuizada em 08/08/2008, que tramitou perante a 1ª Vara do Trabalho de Joinville.
A meu ver, ao contrário do que entendeu o juiz a quo, a sentença trabalhista que reconheceu a prestação de serviços por parte do de cujus e condenara a ré ao pagamento de honorários contratuais, bem como ser obrigação da empresa os recolhimentos previdenciários, ainda que revel a empresa reclamada, constitui, quando menos, início material de prova, a ser corroborada pela prova testemunhal.
Em caso análogo, este Colegiado já decidiu que A sentença trabalhista homologatória de acordo precedida de audiência de oitiva de testemunhas, sobretudo quando contemporanea, constitui início material de prova. 2. Inexistindo indícios de fraude, muito antes pelo contrário, uma presunção de autenticidade da relação de trabalho homogada pela Justiça do Trabalho, que não foi infirmada por que alega a eventual colusão, deve o juiz do processo oportunizar a complementação da prova, com a juntada do inteiro teor da reclamação, ouvida de testemunhas e produção de outras provas necessárias. 3. Julgamento convertido em diligência para complementação do inicio material de prova acostado. (TRF4, AC 5072344-22.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator para Acórdão PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 10/04/2019).
Dito isso, forçoso reconhecer que houve cerceamento de defesa em face da não produção de prova testemunhal, hábil a respaldar as provas materiais da prestação laboral do falecido junto à empresa CIC Vest Informações e Serviços S/C Ltda., no lapso de 12/09/1994 a 31/03/2005.
Em face do preceito contido no artigo 370 do NCPC (Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.), mostra-se prematura a solução da controvérsia.
É assente que a prova testemunhal não pode ser desprezada, vez que objetiva corroborar os demais elementos de persuasão trazidos aos autos, bem como demonstrar a existência de vínculo empregatício do segurado, a fim de obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.
Por ser pertinente ao caso, transcreve-se, também, a ementa de julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II - Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal ( CPC art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em instância recursal ordinária. IV - No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. (REsp 192.681, 4ª Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 24-03-2003).
Outrossim, bem observa Theotônio Negrão:
Art. 130: 4a. " O julgador de segunda instância, assim como o de primeira, em todas as questões que lhe são postas, tem o direito de formar sua livre convicção, tendo não só o direito como o dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim entender necessário para uma apreciação perfeita, justa e equânime da questão que lhe é posta" (Lex-JTA 141/257).
(...) Art. 130:6 "Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou especificamente; falta de prova de matéria de fato que é premissa de decisão desfavorável àquele litigante (RSTJ 3/1.025). No mesmo sentido: STJ-3ª Turma, Resp 8.839-SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29.4.91, deram provimento, v.u., DJU 3.6.91, p. 7.427. "Fazendo-se mister, ao deslinde da causa, a produção de provas oportuna e fundamentadamente requeridas, o julgamento antecipado da lide implica cerceamento de defesa (STJ-3ª Turma, Resp 45.665-7/RJ, Rel. Min. Costa Leite, j. 19-4-94, deram provimento, v.u., DJU 9.5.94, p.10.872)." (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003, págs. 227/228).
Com efeito, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.
É de se considerar, em situações como a da espécie, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são propostas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, devendo ser concedida a oportunidade de produzir a prova testemunhal, que eventualmente tenha o condão de demonstrar a relação de emprego entre o falecido e a empresa empregadora.
Diante deste contexto fático, outra alternativa não há, senão anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para realização da prova testemunhal, oportunizando-se à parte autora a juntada de toda a documentação que entender necessária para a prova do tempo de contribuição postulado.
Dispositivo
Pelo exposto, voto por acolher a preliminar arguida pela parte autora para anular a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória.
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Apelação Cível Nº 5014697-63.2013.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: NADIA CRISTINA FARANI GONCALVES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.
1. O contribuinte individual é segurado obrigatório da Previdência Social, e como tal, a sua filiação decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada. Em se tratando de contribuinte individual, que presta serviço de natureza urbana, o ônus quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias é da empresa contratante, nos termos do art. 4º da Lei 10.666/03.
2. A prestação laboral reconhecida em reclamatória trabalhista pode demonstrar a qualidade de segurado em ação previdenciária quando as circunstâncias do caso indicarem que aquele processo - que deve ser contemporâneo - visava a dirimir controvérsia real, por meio da produção de prova razoável, sob efetivo contraditório, afastada a caracterização de fraude.
3. É nula a sentença, por cerceamento de defesa, em virtude da ausência da prova testemunhal, tendo em vista a sua essencialidade para a comprovação da qualidade de segurado do de cujus.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher a preliminar arguida pela parte autora para anular a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001004356v9 e do código CRC 40da4d3c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/05/2019
Apelação Cível Nº 5014697-63.2013.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: NADIA CRISTINA FARANI GONCALVES
ADVOGADO: SALUSTIANO LUIZ DE SOUZA (OAB SC010952)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2019, na sequência 180, disponibilizada no DE de 16/04/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER A PRELIMINAR ARGUIDA PELA PARTE AUTORA PARA ANULAR A SENTENÇA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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