Apelação Cível Nº 5051961-58.2015.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: IVAN ANDERSON GATELLI (AUTOR)
RELATÓRIO
IVAN ANDERSON GATELLI propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 19/08/2015 (evento 1), postulando a retroação da data de início do seu benefício de aposentadoria especial de 08/03/2013 para 27/10/2010 (DER intermediária), com o pagando as parcelas vencidas, acrescidas dos encargos legais e, ainda, o pagamento de indenização por danos morais.
Em 27/07/2017 sobreveio sentença () que julgou o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto:
a) defiro a impugnação do INSS e revogo a gratuidade judiciária, sendo que as custas somente serão exigíveis após a decisão do relator no TRF sobre a questão, preliminarmente ao julgamento da eventual apelação;
b) indefiro a preliminar de coisa julgada;
c) resolvo o mérito do processo, indeferindo a prescrição e julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC, art. 487, I), para condenar o INSS a pagar as prestações da aposentadoria especial do autor desde 13/12/2010, data da DDB do NB 46/153205730-7, por reafirmação da DER.
É vedado o recebimento das prestações vencidas do benefício deferido neste processo e as prestações vincendas da aposentadoria atual (NB 46/162391660-4, DER/DIB 08/03/2013), devendo o autor escolher entre o benefício deferido ou a manutenção da aposentadoria já implantada pelo INSS.
Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; iii) a partir da data da elaboração da conta de liquidação, e inclusive no prazo constitucional para pagamento da requisição, devem ser observadas as disposições das Leis de Diretrizes Orçamentárias, substituindo-se os índices de atualização monetária pelo IPCA-E, aplicado atualmente, à luz do entendimento do STF, pois inviável a utilização, para esse fim, do índice de remuneração básica da poupança.
Diante da sucumbência mínima da parte autora, condeno exclusivamente o INSS ao pagamento de honorários ao advogado da parte autora (art. 86, parágrafo único) fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015, contadas as prestações devidas até a presente data.
Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).
Publique-se e intimem-se.
Sentença não sujeita à remessa necessária, pois é nula a possibilidade de o valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários mínimos (R$937.000,00) estabelecido para essa providência no artigo 496, § 3°, I do CPC 2015. Isso porque, em valores atualizados e acrescidos de juros de mora e honorários advocatícios de 10%, o citado limite somente seria alcançado pela condenação ao pagamento do valor integral das prestações mensais pelo teto previdenciário devidas desde, ao menos, 01/2005. Por esses motivos, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ.
Havendo apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Se não interposta a apelação, certifique-se o trânsito em julgado e proceda-se ao cumprimento da sentença.
O INSS apresentou embargos de declaração quanto à fixação dos honorários advocatícios, os quais foram acolhidos com o seguinte provimento ():
3. Em face do exposto, dou provimento aos presentes embargos de declaração, para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, condenar o autor no pagamento de honorários aos advogados públicos arbitrados em R$ 1.000,00, em conformidade ao percentual mínimo no § 3°, I, do artigo 85, já que as condenações por danos morais dificilmente ultrapassam R$ 10.000,00. Os honorários serão atualizados pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora desde a intimação para cumprimento da sentença (STJ, AgRg no REsp 987.726/MT, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 03/12/2007, DJ 14/12/2007; STJ, AgRg no Ag 879.115/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 21/08/2007, DJ 05/11/2007). Os juros de mora são devidos pela taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (CC 2002, art. 406), que atualmente é a SELIC, a qual já contempla a correção monetária, tudo conforme o disposto nos artigos 13 da Lei n° 9.065/1995; 84 da Lei n° 8.981/1995; 61, § 3º, da Lei n° 9.430/1996 e 30 da Lei n° 10.522/2002; STJ, REsp 1102552/CE (recursos repetitivos), Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/03/2009, DJe 06/04/2009 e STJ, EDcl no REsp 694.116/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/03/2009, DJe 16/04/2009.
O INSS recorreu () alegando, preliminarmente, a ocorrência de coisa julgada em relação à concessão de aposentadoria especial na primeira DER (30/08/2010 - evento 1, PROCADM5, pg. 5), visto que o pedido já foi objeto da ação anterior 5023567-80.2011.404.7100. No mérito, requer o afastamento da concessão da aposentadoria especial mediante a reafirmação da DER em 27/10/2010, pois o autor prosseguiu laborando nas atividades insalubres e não afastou-se para a implementação do benefício naquela data. Na eventualidade, requer que os efeitos financeiros sejam a contar de 08/03/2013, data do segundo requerimento administrativo da aposentadoria especial. Por fim, pugna pela aplicação da Lei n. 11.960/2009 em sua integralidade para fins de consectários legais.
Com contrarrazões ao recurso, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação deve ser recebida, por ser própria, regular e tempestiva.
Remessa oficial
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 4/11/2009, DJe 3/12/2009).
No caso concreto, tendo em conta que o valor da condenação fica aquém do limite referido artigo 496, §3º, inciso I, do NCPC/2015, ainda que considerados os critérios de juros e correção monetária, a sentença proferida nos autos não está sujeita a reexame necessário.
Coisa Julgada
O INSS recorreu alegando a ocorrência de coisa julgada em relação à concessão de aposentadoria especial na DER (30/08/2010), visto que o pedido já foi objeto da ação anterior 5023567-80.2011.404.7100.
No presente processo a parte autora requer a concessão da aposentadoria especial mediante a reafirmação da DER para 27/10/2010, data intermediária entre a primeira e a segunda DER.
Razão assiste à Autarquia.
Na verdade, o pedido de reafirmação da DER deveria ter sido postulado naquela demanda. Não tendo sido suscitada a questão em tal oportunidade, operou-se a preclusão, ficando vedado às partes buscar afastar, ainda que por via oblíqua, o resultado a que se chegou no processo anterior. Restaria à autora a possibilidade de formular novo requerimento na esfera administrativa, o que, aliás, ocorreu e resultou na concessão de benefício com nova DER.
Em suma, deve-se reconhecer a incidência, na hipótese, do disposto no artigo 474 do Código de Processo Civil:
Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.
A propósito da eficácia preclusiva da coisa julgada, é oportuna a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
A eficácia preclusiva da coisa julgada alcança: a) as questões de fato, bem como as de direito efetivamente alegadas pelas partes ou interessados, tenham ou não sido examinadas pelo juiz na sentença; b) as questões de fato e de direito que poderiam ter sido alegadas pelas partes ou interessados, mas não o foram; c) as questões de fato e de direito que deveriam ter sido examinadas ex officio pelo juiz, mas não o foram. Para que ocorra a eficácia preclusiva da coisa julgada relativamente a essas hipóteses, é irrelevante indagar-se sobre se a parte tinha ou não conhecimento do fato ou do direito dedutível, mas não deduzido (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 740).
É relevante, igualmente, a transcrição dos seguintes julgados, que bem ilustram como o Superior Tribunal de Justiça tem manejado o instituto em questão:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 165, I, 168, I, E 169 DO CTN E AO ART. 6º, § 1º, DA LICC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA 211/STJ. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA. SENTENÇA EXEQUENDA QUE SE LIMITOU A FIXAR O PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL AO CASO. PRETENSÃO DE SE DEMONSTRAR A EXISTÊNCIA DE EVENTUAIS CAUSAS SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO, EM SEDE DE EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA (ART. 474 DO CPC). 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2. 'Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.' (Súmula 211/STJ). 3. Nos termos do art. 474 do CPC, 'passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido'. Na linha dos precedentes desta Corte, 'o art. 474 do CPC reflete a denominada eficácia preclusiva da coisa julgada, pela qual todas as questões deduzidas que poderiam sê-lo e não o foram encontram-se sob o manto da coisa julgada, não podendo constituir novo fundamento para discussão da mesma causa, mesmo que em ação diversa' (REsp 1.264.894/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 9.9.2011), ou seja, 'a coisa julgada é tutelada pelo ordenamento jurídico não só pelo impedimento à repropositura de ação idêntica após o trânsito em julgado da decisão, mas também por força da denominada 'eficácia preclusiva do julgado' (artigo 474, do CPC), que impede seja infirmado o resultado a que se chegou em processo anterior' com decisão transitada em julgado, ainda que 'a ação repetida seja outra, mas que, por via oblíqua, desrespeita o julgado adredemente proferido' (REsp 1.039.079/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 17.12.2010). 4. No caso dos autos, se a sentença exequenda, ao julgar procedente o pedido de repetição de indébito, tratou apenas do prazo prescricional aplicável ao caso, não é possível, em sede de execução, discutir a existência de eventuais causas suspensivas ou interruptivas da prescrição, sob pena de ofensa à coisa julgada. Nesse sentido: REsp 1.009.614/DF, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJe de 21.5.2008. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 938.617/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/10/2011, DJe 18/10/2011)
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO ANTIEXACIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE JULGOU ANTERIOR AÇÃO ANULATÓRIA DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO REGIONAL QUE INOBSERVOU EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA ESTABELECIDA NA AÇÃO ANULATÓRIA. NULIDADE. 1. A coisa julgada é tutelada pelo ordenamento jurídico não só pelo impedimento à repropositura de ação idêntica após o trânsito em julgado da decisão, mas também por força da denominada 'eficácia preclusiva do julgado' (artigo 474, do CPC), que impede seja infirmado o resultado a que se chegou em processo anterior com decisão trânsita, ainda qua a ação repetida seja outra, mas que, por via oblíqua, desrespeita o julgado adredemente proferido (Precedentes do STJ: REsp 746.685/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17.10.2006, DJ 07.11.2006; REsp 714.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 25.04.2006, DJ 01.06.2006; e REsp 469.211/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 26.08.2003, DJ 29.09.2003). 2. Deveras, é de sabença a possibilidade de existência de causas de pedir e pedidos diversos na ação anulatória do lançamento tributário (ajuizada, obrigatoriamente, antes da propositura do feito executivo) e nos embargos à execução fiscal pertinente, uma vez que na primeira busca-se a desconstituição do ato constitutivo do crédito tributário, ao passo que a segunda tem por escopo impugnar o título executivo extrajudicial (CDA) que embasa a pretensão executiva deduzida pelo fisco. 3. Ocorre que, não obstante a amplitude da matéria de defesa a ser argüída pelo executado no âmbito dos embargos à execução fiscal, a eficácia preclusiva da res judicata (tantum judicatum quantum disputatum vel quantum disputari debebat) impede o reexame de questão decidida, definitivamente, nos autos da ação anulatória. (...) (REsp 1039079/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, Julgado em 14/12/2010, Dje 17/12/2010)
Assim, resta provida a apelação do INSS, no tópico, bem como afastada a concessão do benefício de aposentadoria especial, na DER intermediária.
Honorários advocatícios
Modificada a solução da lide, deverá o autor ser condenado ao pagamento dos honorários advocatícios fixados no patamar mínimo de cada uma das faixas de valor, considerando as variáveis previstas nos incisos I a IV do § 2º e § 3º do artigo 85 do CPC/2015, incidente sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão (Súmulas 111 do Superior Tribunal de Justiça e 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região).
Caso o valor da condenação/atualizado da causa apurado em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual mínimo da faixa subsequente, assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III e 5º do referido dispositivo legal.
Registro, por oportuno, que o CPC/2015 não inovou nas regras que justificaram a tradicional jurisprudência sobre o termo final da base de cálculo dos honorários nas ações previdenciárias, havendo compatibilidade entre ambos.
Deixo de aplicar a majoração de que trata o §11 do artigo 85 do CPC/2015, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).
Conclusão
Dar parcial provimento ao apelo da Autarquia para reconhecer a coisa julgada e afastar a concessão de aposentadoria especial, mediante a reafirmação da DER.
Alterar a fixação da verba honorária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002715623v12 e do código CRC 6476b923.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5051961-58.2015.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: IVAN ANDERSON GATELLI (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REAFIRMAÇÃO DA DER. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 76 TRF4. ARTIGO 85 CPC.
1. Se a parte autora ajuizou ação postulando a concessão de aposentadoria, não é possível a propositura de nova demanda buscando a reafirmação da der do benefício negado no processo anterior, uma vez que a questão é atingida pela eficácia preclusiva da coisa julgada. 2. Sucumbente deverá o autor ser condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal e de acordo com a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de novembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002715624v4 e do código CRC 0e4ec366.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/11/2021 A 30/11/2021
Apelação Cível Nº 5051961-58.2015.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: IVAN ANDERSON GATELLI (AUTOR)
ADVOGADO: CLAYSON DA SILVA GATELLI (OAB RS085769)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 23/11/2021, às 00:00, a 30/11/2021, às 16:00, na sequência 14, disponibilizada no DE de 11/11/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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