APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000435-27.2012.4.04.7207/SC
RELATORA | : | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
APELANTE | : | FERNANDO GENOVEZ FILHO |
ADVOGADO | : | andre de medeiros larroyd |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. CPMF. POSSIBILIDADE. MULTA. CONFISCO NÃO CARACTERIZADO. TAXA SELIC. LEGALIDADE.
1. Segundo entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, o sigilo bancário não tem conteúdo absoluto e deve ser mitigado quando as transações bancárias possuam caráter ilícito
2. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN.
3. Tratando-se de procedimentos de fiscalização e de poderes instrumentais, consoante o art. 144, § 1º, do CTN, a utilização de informações da CPMF não esbarra na vedação imposta no princípio da irretroatividade da lei tributária, inserto no art. 150, inciso III, da Constituição Federal.
4. Compulsando os autos do processo administrativo, observa-se que o embargante não comprovou a origem dos valores depositados em suas contas bancárias, dando ensejo à omissão de receita e, consequentemente, na lavratura do auto de infração.
5. O objeto da tributação não são os depósitos bancários em si, mas a omissão de rendimentos representada e exteriorizada por eles.
6. A CDA goza da presunção de liquidez e certeza, a teor do disposto no art. 3º da Lei nº 6.830/80, elidível somente por prova robusta em sentido contrário, a cargo do embargante, ônus do qual não se desincumbiu. O embargante limitou-se a colacionar cópia do processo administrativo fiscal que apurou o débito em questão, não trazendo aos autos qualquer novo documento que comprove suas alegações.
7. Tratando-se de multa aplicada em face de lançamento de ofício, correto o enquadramento no inciso I do art. 44 desta Lei 9.430/96, que prevê multa de 75%. Sua redução não encontra fundamento legal, pois se trata de multa punitiva, pelo descumprimento de obrigação acessória, e não de multa moratória, pelo atraso no pagamento.
8. A Taxa SELIC se aplica aos débitos tributários, não existindo vício na sua incidência.
9. A parte embargante não trouxe elementos a infirmar a sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de agosto de 2015.
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7670015v6 e, se solicitado, do código CRC 2393AA5A. | |
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| Signatário (a): | Carla Evelise Justino Hendges |
| Data e Hora: | 26/08/2015 16:13 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000435-27.2012.4.04.7207/SC
RELATORA | : | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
APELANTE | : | FERNANDO GENOVEZ FILHO |
ADVOGADO | : | andre de medeiros larroyd |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra sentença em embargos à execução fiscal julgados nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos (art. 269, inciso I, do CPC).
Deixo de condenar em honorários advocatícios em virtude da cobrança de encargo legal na ação executiva (art. 1° do Decreto-lei 1.025/69).
Dispensa legal de custas (art. 7º da Lei nº 9.289/96).
Em suas razões de apelação a parte embargante sustenta, em síntese, que a Lei nº 9.311/1996, expressamente impedia, sob qualquer pretexto, a utilização das informações advindas da cobrança da CPMF para fins de constituição do crédito tributário. A alteração introduzida pela Lei nº 10.174/2001 não pode atingir fatos regidos pela lei pretérita, que proibia a utilização destas informações para outro fim que não fosse o de lançamento da CPMF e zelava pela inviolabilidade do sigilo bancário e fiscal. A aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001 não apenas viola o princípio geral de direito intertemporal (eficácia da lei restrita aos fatos verificados durante a sua vigência), mas também a Lei nº 4.595/64, com status de lei complementar. Alega que o Fisco necessitava de autorização judicial para se valer das informações fornecidas pelas instituições financeiras a respeito da movimentação bancária do contribuinte, a fim de lançar crédito tributário relativo à exação diversa da CPMF. Para sustentar os lançamentos impugnados, deveria haver a necessidade inafastável de prova evidente por parte do Fisco de "indícios de falhas, incorreções ou omissões", conforme se pode extrair da melhor leitura do § 4º, artigo da Lei Complementar 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras. Alega que por ser uma pessoa atuante no ramo do comércio realizou vários contratos de mútuo que justificam as movimentações financeiras fiscalizadas pela Autoridade Fiscal. Aduz, ainda, o caráter confiscatório da multa e a ilegalidade da Taxa Selic.
Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento. É o relatório.
VOTO
Sigilo Bancário
As razões recursais são referentes à ilicitude da quebra de sigilo bancário, porque ausente de autorização prévia do Judiciário, impossibilidade de utilização de CPMF para constituição de débito, na medida em que a lei reguladora (Lei nº 10.174/01) é posterior aos fatos geradores.
O sigilo bancário não tem conteúdo absoluto e deve ser mitigado quando as transações bancárias possuam caráter ilícito. Nesse sentido julgado deste Tribunal.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. POSSIBILIDADE CASO PREENCHIDOS REQUISITOS LEGAIS.
(...)
5. O STJ já decidiu que a) A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN, b) A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras, preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários dos serviços (artigo 1º, § 3º, inciso VI, c/c o artigo 5º, caput, da aludida lei complementar, e 1º, do Decreto 4.489/2002). AgRg no Ag 1329960 / SP, Relator(a) Ministro LUIZ FUX, T1, PRIMEIRA TURMA, DJe 22/02/2011
6. Ainda, em regime de recurso repetitivo (REsp 1134665) restou assentado também pelo STJ que : a) O lançamento tributário, em regra, reporta-se à data da ocorrência do fato ensejador da tributação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (artigo 144, caput, do CTN).
9. O artigo 144, § 1º, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. b) As leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores. c) Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos, d) O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto.' (TRF4, AC 2008.72.99.001702-8, Primeira Turma, Relator Artur César de Souza, D.E. 03/08/2011 - grifei)
Dessa forma, como todas as questões postas nas apelações já foram apreciadas pelo magistrado a quo, de modo que, a fim de evitar tautologia reporto-me a excertos da bem lançada sentença, adotando-os como razões de decidir, verbis:
MÉRITO
Da nulidade do lançamento - quebra do sigilo fiscal
Sustenta o embargante a nulidade do lançamento, tendo em vista que os dados obtidos para o fim de constituir os créditos tributários, foram repassados por instituições financeiras responsáveis pela retenção e reconhecimento da CPMF, prática vedada pela Lei n. 9.311/1996, vigente à época do período fiscalizado. Alega que o fisco só poderia utilizar tais dados mediante autorização judicial ante a inviolabilidade do sigilo bancário.
O texto original da Lei n. 9.311/1996, em seu art. 11, §3º, vedava o uso das informações relativas à CPMF para constituição do crédito tributário. Todavia, referido dispositivo sofreu alteração em 2001, com a edição da Lei n. 10.174, a qual autorizou a utilização de referidas informações para instauração de procedimento administrativo para verificação e posterior constituição de eventual crédito tributário.
Outrossim, o §1º, do artigo 38, da Lei n. 4.595/64, autorizava a quebra de sigilo bancário, mas somente mediante autorização judicial, o que foi revogado pela Lei Complementar n. 105/01, a qual passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras.
De acordo com LC 105/01, não constitui violação ao dever de sigilo bancário a prestação de informações à Receita Federal das operações financeiras realizadas pelos usuários destes serviços (art. 1º, §3º e art. 5º da Lei).
Em análise às normas supracitadas, conclui-se que elas regulam o procedimento fiscalizatório e por conta disso, possuem caráter instrumental, pois dizem respeito à forma de apuração de eventuais infrações tão somente.
Diante do caráter instrumental de tais dispositivos legais, aplica-se o art. 144, §1º, do CTN, o qual prevê que será aplicado ao lançamento a legislação que, após a ocorrência do fato gerador, institua novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas.
Dessa forma, considerando as alterações promovidas pelas Leis 10.174 e 105/01, e o disposto no art. 144, §1º do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento, porquanto, a aplicação de tais normas deve retroagir à data do fato gerador.
Além disso, segundo entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, o sigilo bancário não tem conteúdo absoluto e deve ser mitigado quando as transações bancárias possuam caráter ilícito:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE.
1. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN. (...). 5. A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras, preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários dos serviços (artigo 1º, § 3º, inciso VI, c/c o artigo 5º, caput, da aludida lei complementar, e 1º, do Decreto 4.489/2002). (...)8. O lançamento tributário, em regra, reporta-se à data da ocorrência do fato ensejador da tributação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (artigo 144, caput, do CTN). 9. O artigo 144, § 1º, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. 10. Conseqüentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 806.753/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007, DJe 01.09.2008; EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007; e EREsp 608.053/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 09.08.2006, DJ 04.09.2006). 11. A razoabilidade restaria violada com a adoção de tese inversa conducente à conclusão de que Administração Tributária, ciente de possível sonegação fiscal, encontrar-se-ia impedida de apurá-la. 12. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º). 13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos. 14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto. 15. In casu, a autoridade fiscal pretende utilizar-se de dados da CPMF para apuração do imposto de renda relativo ao ano de 1998, tendo sido instaurado procedimento administrativo, razão pela qual merece reforma o acórdão regional. (...) 20. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1134665/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009) grifei
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região filia-se ao entendimento acima exposto. Vejamos:
PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SIGILO BANCÁRIO. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES PELA AUTORIDADE FISCAL SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ART. 1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/90. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS, DOLO GENÉRICO. CONDUTA CAUSADORA DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90. 1. O direito ao sigilo bancário possui caráter relativo, não podendo impedir a ação estatal contra atividades ilícitas. Não são inconstitucionais os dispositivos legais que autorizam a requisição de informações pelos agentes fiscais, bem como permitem o exame dos documentos e livros que estejam em poder de instituições financeiras, sem a necessidade de autorização judicial, desde que haja procedimento administrativo fiscal regularmente instaurado. Precedentes desta Corte. (...) (TRF4, ACR 5000596-67.2012.404.7100, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, juntado aos autos em 26/01/2015) grifei
TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA. INTIMAÇÃO POR EDITAL. ENDEREÇO DESATUALIZADO. CABIMENTO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA AUTORA. QUANTIA CONDIZENTE. (...) 2. A alteração introduzida pela Lei nº 10.174/2001 no § 3º do art. 11 da Lei nº 9.311/1996 criou novos critérios de apuração ou processos de fiscalização e ampliou os poderes de investigação da autoridade fiscal, permitindo que as informações sobre a movimentação financeira embasem procedimento administrativo instaurado com o escopo de verificar a existência de crédito tributário oriundo de omissão de receita. Tratando-se de procedimentos de fiscalização e de poderes instrumentais, consoante o art. 144, § 1º, do CTN, a utilização de informações da CPMF não esbarra na vedação imposta no princípio da irretroatividade da lei tributária, inserto no art. 150, inciso III, da CF. 3. A autorização judicial para afastar o sigilo bancário, estabelecida pelo art. 38 da Lei nº 4.595/64, deixou de existir a partir da Lei Complementar nº 105/2001, que permite ao fisco a requisição de informações ou documentos às instituições financeiras, desde que haja processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e seja resguardado o sigilo dessas informações. 4. A inconstitucionalidade do art. 11, §§ 2º e 3º, da Lei nº 9.311/1996, do art. 1º da Lei nº 10.174/2001 e dos arts. 5º e 6º da LC nº 105/2001 foi rejeitada pela Corte Especial deste Tribunal. 5. Não há propriamente quebra de sigilo quando a instituição financeira fornece os dados bancários ao fisco, visto que o dever de sigilo remanesce para a entidade fiscal. Há de se considerar que é obrigação do contribuinte informar ao fisco todos os dados sobre o seu patrimônio, inclusive a movimentação bancária (que é só um dos aspectos do patrimônio); se ele não os declara, está descumprindo obrigação que lhe cabe. 6. Diante da improcedência do pedido, impõe-se a condenação da autora no pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios. 7. Tendo em mente que a lide envolve um ente público, a moderação deve imperar, adotando-se valor que não onere demasiadamente o vencido e remunere merecidamente o patrono do vencedor na demanda. Observando o art. 20, § 4º, do CPC, bem como considerando o alto valor dado à causa, o valor de R$ 10.000,00, atende a ambos os critérios, nem representando quantia exorbitante, nem acarretando aviltamento à dignidade profissional do advogado. (TRF4, APELREEX 5000324-06.2013.404.7208, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 10/07/2014) grifei
Assim, a alegação de nulidade do lançamento não merece prosperar.
Dos depósitos bancários
O embargante afirma ser impossível a Fazenda Nacional valer-se de depósitos bancários para embasar a execução fiscal, porquanto referidas transações bancárias têm o condão apenas de provar a existência de valor creditado na conta do usuário, configurando mera presunção da ocorrência do fato gerador, sendo insuficiente para sustentar o lançamento de crédito tributário.
A União aduz que regularmente intimado, o embargante não comprovou a origem dos recursos depositados em suas contas bancárias, não havendo ilegalidade na aplicação da presunção estabelecida no art. 42, da Lei n. 9.430/96.
O art. 42, da Lei n. 9.430/96 dispõe:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações
Verifica-se que, de fato, o depósito bancário, por si só, não constitui fato gerador do imposto de renda, no entanto, não comprovada a origem de tais valores, há presunção relativa da percepção de renda. Cabe ao contribuinte constituir prova em sentido contrário, desconstituindo a presunção.
Compulsando os autos do processo administrativo n. 11.516,002489/2002-31 (evento 6), observa-se que o embargante não comprovou a origem dos valores depositados em suas contas bancárias, dando ensejo à omissão de receita e, consequentemente, na lavratura do auto de infração.
Ante a omissão do embargante em justificar sua movimentação financeira, presume-se que os depósitos bancários constituem acréscimo patrimonial sujeito a tributação, nos termos do art. 43 do CTN.
Dessa forma, já se manifestou o TRF4:
TRIBUTÁRIO. IRPF. FATO GERADOR. DEPÓSITO BANCÁRIO. JUSTIFICATIVA DE PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA. - A existência de depósitos em favor do contribuinte, sem justificativa de procedência, torna presumível a existência de recebimento de renda ou proventos, nos termos do caput do artigo 42 da Lei n.º 9.430/96. - Na espécie, a constituição do crédito tributário não decorreu de lançamento com base exclusivamente em extratos ou depósitos bancários, mas sim na inércia da própria parte autora em comprovar a origem dos valores movimentados nas contas bancárias, autorizando sua caracterização como receitas ou rendimentos omitidos. (TRF4, AC 5003702-08.2010.404.7003, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 04/04/2014)
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. LANÇAMENTO. REGULARIDADE FORMAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES RELATIVAS À CPMF. DEPÓSITOS SEM ORIGEM IDENTIFICADA. OMISSÃO DE RECEITAS. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO COMERCIAL E FISCAL. ARBITRAMENTO DO LUCRO. PRESUNÇÃO LEGAL RELATIVA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. SELIC. MULTA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. 1. (...) 3. O artigo 42 da Lei nº 9.430/96, ao estabelecer a presunção de existência de receitas ou rendimentos omitidos a partir da apuração de depósitos sem origem identificada, oportuniza ao titular da conta em que encontrados os valores a demonstração da sua procedência, mediante documentação hábil e idônea, o que evidencia tratar-se de presunção legal relativa. Desta forma, verificada a existência de depósitos sem origem comprovada, apenas se desfaz a presunção de omissão de receitas acaso justificada a origem dos recursos, ou ainda, demonstrada a incompatibilidade do nexo adotado pelo legislador para vincular o fato índice ao fato presumido. 4. Não se cogita da aplicação da Súmula nº 182 do TFR, uma vez que lançamento, além de encontrar base legal no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, o que autoriza a sua lavratura (artigo 149, I, do CTN), não é amparado unicamente na existência dos depósitos em si, mas sim na ausência de elucidação por parte do contribuinte acerca da origem dos valores, a autorizar a sua caracterização como receitas ou rendimentos omitidos. Assim, "o objeto da tributação não são os depósitos bancários em si, mas a omissão de rendimentos representada e exteriorizada por eles" (STJ, REsp 792812/RJ, Ministro Luiz Fux, julgado em 13/03/2007). Precedentes. 5. No caso, diante da não-demonstração da origem dos valores depositados em contas de sua titularidade, bem como diante da ausência de qualquer início de prova que fundamente a explicação para o significativo volume de valores que transitaram em suas contas correntes no período, incompatível com a renda declarada, mostra-se legítima a tributação dos valores como se rendimentos omitidos fossem, na forma do artigo 42 da Lei nº 9.430/96. 6. Não tendo sido apresentados à fiscalização quaisquer livros ou documentos, e tampouco tendo sido tomadas as cautelas exigidas pela legislação tributária no que diz respeito à destruição desses elementos fiscais, correto o arbitramento dos lucros, bem como a constituição do crédito tributário resultante da mudança da sistemática de tributação do Lucro Presumido para o Lucro Arbitrado. Uma vez adotada a presunção legal do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, reputam-se conhecidas as receitas da contribuinte, permitindo sua utilização no cálculo do lucro arbitrado. 7. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários. 8. No julgamento do Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 2000.04.01.063415-0/RS, esta Corte Especial, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal, sufragou o entendimento de que as sanções até o limite de 100% do principal não ofendem o princípio da vedação ao confisco. 9. Apelação improvida. (TRF4, AC 5001705-32.2011.404.7204, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 21/03/2014) grifei
Portanto, o pedido de anulação do lançamento por conta da utilização dos depósitos bancários para a constituição do crédito tributário, não merece guarida.
Do ato administrativo que desconsiderou negócios jurídicos realizados pelo embargante
Aduz o embargante que, no decorrer da fiscalização realizada, o administrador público, sem fundamentação legal, desconsiderou diversos atos jurídicos praticados por ele.
No entanto, consoante denota-se às fls. 979/986 do processo administrativo (evento 6, PROCADM166, pág. 6-7), não há vício na decisão proferida pela administração pública, porquanto restou devidamente fundamentado o motivo da tributação imposta ao contribuinte, nos termos do item 2.3.1 do decisório mencionado. Ademais, a matéria fora novamente apreciada na esfera administrativa (fls. 1062 - 1064 e 1166 - 1170 do processo administrativo, págs. 1 - 3, PROCADM175, evento 6 e págs. 1 - 5, PROCADM186, evento 6, respectivamente), tendo o fisco manifestado-se de forma exaustiva, fundamentada e motivada sobre a matéria.
Assim, não merece reforma a decisão proferida pelo fisco.
Da origem dos recursos - dos contratos de mútuo
Segundo o embargante, este firmou ao longo dos anos diversos contratos de mútuo, o que justificaria a movimentação de somas de grande vulto em suas contas bancárias.
No entanto, conforme apurado pela Fazenda Pública, não consta nos autos do processo administrativo extrato bancário que comprove eventual depósito do valor referente ao empréstimo pactuado.
Ressalto que simples recibos ou contratos pactuados não configuram elementos hábeis para comprovar a movimentação bancária de vultosas quantias. Considero, portanto, correta a decisão do ente administrativo que assim dispôs "no que se refere aos contratos de mútuo, são eles, tão somente, instrumentos particulares, desprovidos de qualquer registro público ou outro meio capaz de demonstrar sua contemporaneidade com operações que pretensamente instrumentam" (pág. 6, PROCADM175, evento 6). Ademais, "além de não servirem eles à justificação minudente dos depósitos bancários - dado que não coincidem em data e valor com os ingressos -, não têm eles o vigor legal pretendido pelo contribuinte" (pág. 7, PROCADM175, evento 6).
Nesse sentido, colhe-se do voto proferido nos autos da apelação n. 5008742-57.2013.404.7102/RS:
(...) Assim, a comprovação do ingresso dos recursos supridos deve ser feita mediante documentos objetivamente hábeis, sendo insuficientes elementos produzidos pela própria interessada, como contratos de mútuo, declarações escritas ou recibos. Para demonstração da efetiva implementação do aporte, é necessário que apresente cópias de cheques bancários e dos extratos que contêm os registros dos respectivos saques e depósitos. Todos, é claro, como já exposto, devem ser coincidentes, em data e valor, com os alegados empréstimos. (...) Conforme mencionado anteriormente, para comprovação do ingresso dos recursos supridos é necessário cópia dos cheques bancários e dos extratos que contêm os registros dos respectivos saques e depósitos. No caso de empréstimo "em espécie" imprescindível os extratos de retiradas e depósitos. Insisto que, documentos produzidos pelas próprias partes interessadas, desacompanhados dos mencionados extratos não são provas suficientes para afastar a presunção. (TRF4, APELREEX 5008742-57.2013.404.7102, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 13/11/2014)
Destaco, que a CDA goza da presunção de liquidez e certeza, a teor do disposto no art. 3º da Lei nº 6.830/80, elidível somente por prova robusta em sentido contrário, a cargo do embargante, ônus do qual não se desincumbiu. O embargante limitou-se a colacionar cópia do processo administrativo fiscal que apurou o débito em questão, não trazendo aos autos qualquer novo documento que comprove suas alegações.
Portanto, não merece guarida a tese levantada.
Multa
A parte embargante também postula pela redução da multa imposta pelo fisco. No entanto, como se trata de multa aplicada em face de lançamento de ofício, correto o enquadramento no inciso I do art. 44 desta Lei 9.430/96, que prevê multa de 75%:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Vide Mpv nº 303, de 2006)
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Vide Mpv nº 303, de 2006)
Sua redução não encontra fundamento legal, pois se trata de multa punitiva, pelo descumprimento de obrigação acessória, e não de multa moratória, pelo atraso no pagamento.
Outrossim, infundada a alegação de que a multa se reveste de caráter confiscatório. Em que pese a vedação ao confisco também incida em relação às multas, conforme decidido pelo Pretório Excelso na ADI 551-1/RJ, as multas aplicadas não são confiscatórias, atendendo, isto sim, às suas finalidades educativas e de repressão da conduta infratora.
Os patamares discutidos na espécie não devem ser considerados abusivos para uma multa punitiva.
A Corte Especial do nosso Regional, inclusive, rejeitou incidente de argüição de inconstitucionalidade a respeito das penalidades previstas no art. 35, II, "b" a "d", e III, "a" a "d", da Lei nº. 8.212/91, e sedimentou o entendimento de que multas de até 100% do valor principal não têm caráter confiscatório. (TRF4, INAC 2006.71.99.002290-6/RS, Corte Especial, rel. Otávio Roberto Pamplona, D.E. 12/05/2008).
Eis a ementa do referido acórdão:
INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 35, II, "B" A "D", E III, "A" A "D", DA LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELAS LEIS NºS 9.528/97 E 9.876/99. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA VEDAÇÃO AO CONFISCO, DA RAZOABILIDADE E DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO DO INCIDENTE. 1. As multas até o limite de 100% do principal não ofendem o princípio da vedação ao confisco, da razoabilidade e da proibição do excesso. 2. A multa tem como pressuposto o ato ilícito, penalizando o infrator e fazendo o papel de prevenção geral, evitando novas condutas de infração. Pequenos valores de multa, equiparáveis aos juros de mercado, permitiriam fosse a multa incorporada ao gasto empresarial e a infração à lei reiterada (Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 2000.04.01.063415-0/RS, Rel. para o acórdão Desembargador Néfi Cordeiro). 3. É constitucional o art. 35 da Lei nº 8.212/91. (TRF4, INAC 2006.71.99.002290-6, Corte Especial, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 12/05/2008).
Improcede, assim, o pedido de redução da multa de ofício aplicada.
Da taxa Selic
Finalmente, não prevalece a tese da parte embargante de impossibilidade de aplicação da taxa SELIC como juros moratórios de débitos fiscais.
A Lei n. 8.981/95, em seu art. 84, instituiu a cobrança de juros de mora equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna, nos tributos e contribuições sociais não pagos nos prazos previstos.
A Lei n. 9.069/95 estabeleceu em seu art. 13, que "a partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Leinº. 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº.8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a. 2, da Lei nº 8.981,de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente".
A introdução da taxa SELIC é perfeitamente constitucional, pois a previsão de juros moratórios não se trata de norma geral de direito tributário (art. 146, III, da CF). Possuem natureza jurídica eminentemente civil, visando a compensar o atraso no adimplemento da obrigação.
Sendo assim, não constituindo os juros de mora matéria reservada à lei complementar, nada impede que sejam disciplinadas por lei ordinária.
Cabe mencionar que a SELIC, na realidade, considera a variação do poder aquisitivo do padrão monetário pátrio. Isto porque os títulos negociados possuem rentabilidade pré-fixada (a exemplo dos CDBs) e/ou são objeto de deságio. Deste modo, as taxas negociadas possuem embutidas nela a previsão de atualização monetária a incidir no período, não obstante sejam chamadas apenas como "taxa de juros". Assim, em tal taxa tem-se embutidos os juros reais (que constituem a efetiva remuneração do capital aplicado), o acréscimo pecuniário necessário à recomposição do poder aquisitivo da moeda face à inflação, os custos operacionais, tributos incidentes sobre as operações e taxa de risco.
Esta natureza mista da SELIC, todavia, não impede a sua exigência nos tributos e contribuições sociais não recolhidos nos prazos previstos, somente é vedada a sua cumulação com outro índice de atualização monetária como, por exemplo, a UFIR. Portanto, o que não se poderia determinar é o prosseguimento da atualização monetária pela UFIR e a incidência de juros pela taxa SELIC, uma vez que se estaria incorrendo em cômputo duplo de correção monetária, possibilitando o enriquecimento sem causa da Fazenda Pública.
A respeito da legalidade da exigência da taxa SELIC nas contribuições sociais não pagas nos prazos previstos, trago à colação decisão do nosso Tribunal Regional Federal:
Da penhora
Inicialmente, aparte autora impugnou a avaliação do imóvel de matrícula 23.370 efetuada pelo Oficial deste Juízo. Realizada perícia judicial, o embargante insurge-se em face do laudo apresentado pelo expert nomeado no feito.
Saliento que os laudos produzidos por profissional contratado pela parte embargante não se mostram suficientes para desacreditar o laudo de avaliação elaborado pelo perito judicial. Dessa forma, já se manifestou o TRF4:
(...) Ademais, inexiste qualquer elemento concreto citado pela parte recorrente a evidenciar falhas substanciais nos documentos produzidos pelo perito nomeado, o que legitima o laudo produzido. Assim, a presente argüição da parte agravante, não tem o poder de desconstituir a legitimidade do trabalho efetuado pelo Perito nomeado judicialmente, o qual tem por função auxiliar o julgador quando do enfrentamento de questões técnicas atinentes a outros ramos do conhecimento que não o direito, como a engenharia, a contabilidade e a medicina. Deverá, dessa forma, ser imparcial, da confiança do juízo e equidistante das partes. Nesse sentido: "PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORAL.DESCABIMENTO. ATESTADOS MÉDICOS PARTICULARES. PREVALÊNCIA DA PERÍCIA JUDICIAL.1. Não comprovada a incapacidade temporária para o trabalho, é indevido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença. 2. Os atestados médicos particulares não têm o condão de infirmar o laudo pericial judicial, haja vista não apresentarem a riqueza de informações e de detalhes do laudo oficial, este elaborado por profissional eqüidistante das partes envolvidas nesta ação e de confiança do juízo." (TRF da 4ª Região, AC nº 2001.72.06.000961-4/SC,Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Néfi Cordeiro, DJU de 23/02/2005, p. 532) TRF4, AG0015989-14.2011.404.0000, Primeira Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira,D.E. 25/11/2011
Além disso, consoante informação prestada pelo perito, o valor atribuído ao imóvel (R$717.000,00) é justificado pelo fato de que "A confrontação das coordenadas do imóvel informadas no evento 4 (OUT63) com as coordenadas que delimitam a unidade de conservação de proteção integral - estabelecida pela Lei Estadual 14.661/2001 - mostram que apenas 12 (doze) hectares da área estão situadas fora dos limites do parque, podendo influenciar consideravelmente na liquidez do imóvel" (pág.5, LAUDPERI2, evento 87).
Destarte, acolho o laudo confeccionado pelo perito de confiança do juízo, tendo em vista sua imparcialidade e a exaustiva fundamentação, conforme se infere do documento lançado no evento 87.
A parte embargante não trouxe elementos suficientes a infirmar a sentença.
Prequestionamento
Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/08/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000435-27.2012.4.04.7207/SC
ORIGEM: SC 50004352720124047207
RELATOR | : | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
PRESIDENTE | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
PROCURADOR | : | Dra CARMEN HESSEL |
APELANTE | : | FERNANDO GENOVEZ FILHO |
ADVOGADO | : | andre de medeiros larroyd |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/08/2015, na seqüência 87, disponibilizada no DE de 13/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
: | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI | |
: | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7788661v1 e, se solicitado, do código CRC 9F44E50E. | |
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