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Apelação Cível Nº 5010926-73.2019.4.04.7102/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: FAUSTO LUCIO DE OLIVEIRA FERREIRA (AUTOR)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta de sentença (publicada na vigência do CPC/2015), cujo dispositivo foi assim proferido:
Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para CONDENAR o INSS a:
a) reconhecer o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos de 12/09/1984 a 01/06/2003 e 01/03/2006 a 30/03/2006, devendo o INSS convertê-los para tempo de serviço comum, mediante multiplicação pelo fator 1,4, averbando o acréscimo no tempo de serviço;
b) conceder e implantar em favor da parte autora, no prazo de 25 (doze) dias, com DIP em 01/06/2020, o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição pelas regras de transição da ECn.º 20/98, a contar de 13/11/2019 (DIB), com RMI de 70% do salário de benefício, calculado com base na média dos 80% maiores salários de contribuição desde julho/1994, atualizados até a DIB (13/11/2019), com aplicação do fator previdenciário;
c) pagar as parcelas/diferenças vencidas a contar de 13/11/2019 (DIB) até a DIP (01/06/2020), atualizadas e acrescidas de juros, conforme determinado na fundamentação.
Defiro a tutela provisória de urgência antecipada, nos termos do art. 300 do CPC/2015. Intime-se o INSS para que, no prazo de 25 dias, implante o benefício à parte autora, devendo comprovar o cumprimento da medida em tal lapso.
O 13º salário do presente ano e as parcelas vincendas deverão ser pagos na via administrativa.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, os quais arbitro nos percentuais mínimos fixados no art. 85 do CPC/2015, observando ainda o disposto nas Súmulas 76 do TRF da 4ª Região e 111 do STJ.
A Autarquia é isenta de custas (art. 4º, I, da Lei 9.289/96). Deverá, contudo, reembolsar as despesas feitas pela parte autora (parágrafo único, do art. 4º da mesma Lei).
(...)
O INSS recorre postulando a reforma da sentença. Sustenta a impossibilidade do cômputo de período posterior ao requerimento administrativo, bem como, que a reafirmação da DER só tem aplicação enquanto não houver decisão administrativa. Ainda, sustenta que o reconhecimento de suposto período implicaria substituição do Poder Judiciário à Administração Pública, violando o disposto no art. 2º da Constituição Federal. Por fim, prequestiona a matéria alegada para fins recursais.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Da remessa necessária
Considerando a DIB e a data da sentença verifica-se de plano não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.
Da questão controversa
A questão controversa dos presentes autos na fase recursal cinge-se à reafirmação da DER.
Da reafirmação da DER
A implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos do artigo 493 do CPC/15:
Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
O mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa 45/2011:
Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.
A regra foi mantida no art. 690, da Instrução Normativa 77/2015:
Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.
Para solver dissenso jurisprudencial existente entre as Turmas previdenciárias desta Corte, a questão relativa à possibilidade cômputo, mediante reafirmação da DER, do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação foi objeto do Incidente de Assunção de Competência IAC TRF4 n.° 4 (5007975-25.2013.4.04.7003/PR), tendo a Terceira Seção decidido, por unanimidade, ser cabível a reafirmação da DER com o cômputo do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício (TRF4, Incidente de Assunção de Competência n.º 5007975-25.2013.4.04.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum, julgado em 10.04.2017).
A questão chegou ao STJ, onde foi afetada à sistemática dos recursos representativos de controvérsia repetitiva (REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, Tema STJ 995). Na sessão de julgamento de 22.10.2019 a Primeira Seção desta Corte julgou o tema, por unanimidade, fixando a seguinte tese jurídica:
"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."
Transcrevo ainda os seguintes fundamentos do voto do Relator, o Ministro Mauro Campbell Marques:
O fato superveniente constitutivo do direito, que influencia o julgamento do mérito, previsto no artigo 493 do CPC/2015, não implica inovação, consiste, em verdade, em um tempo de contribuição, o advento da idade, a vigência de nova lei. Assim, o fato superveniente ao ajuizamento da ação, não é desconhecido do INSS, pois detém o cadastro de registros das contribuições previdenciárias, tempo de serviço, idade de seus segurados e acompanhamento legislativo permanente.
Reafirmar a DER não implica a alteração da causa de pedir. O fato superveniente deve guardar pertinência temática com a causa de pedir. O artigo 493 do CPC/2015 não autoriza modificação do pedido ou da causa de pedir. O fato superveniente deve estar atrelado/interligado à relação jurídica posta em juízo.
O princípio da economia processual é muito valioso, permite ao juiz perseguir ao máximo o resultado processual que é a realização do direito material, com o mínimo dispêndio. Assim, o fato superveniente a ser acolhido não ameaça a estabilidade do processo, pois não altera a causa de pedir e o pedido.
Assim, é devida a reafirmação da DER na via judicial, com o cômputo dos períodos de contribuição posteriores ao ajuizamento da demanda, adotando-se, como termo final dessa contagem, a data da entrega da prestação jurisdicional em segunda instância.
Da tutela específica
Verifico nos autos que a parte autora já teve o benefício implantado por força da tutela antecipada deferida na sentença - (DIP 01/06/2020, evento 43).
Assim, em que pese devesse a tutela específica ter sido implantada consoante estabelecem os artigos 497, 536 e 513 do CPC/2015, devendo o benefício ser implantado conforme os parâmetros definidos neste acórdão, tenho que mantida a sentença por seus próprios fundamentos, nada há a alterar no que tange aos citados parâmetros de implantação, mantendo-se a tutela específica já deferida.
O fato de a sentença já haver concedido a tutela, na prática, não recomenda a medida de devolução de valores, uma vez que segue o INSS como devedor dessas diferenças já adiantadas.
Dos Consectários
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E - tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870.947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Salienta-se ainda que, sendo o caso de reafirmação da DER, a correção monetária deverá ser calculada a contar da data da DER reafirmada, conforme entendimento fixado por esta Corte, no julgamento do IAC TRF4 n.° 4 (5007975-25.2013.4.04.7003), bem como pelo STJ no julgamento do Tema 995 (REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP).
Juros de mora
No voto condutor do acórdão que julgou os embargos de declaração opostos pelo INSS ao julgamento do REsp 1.727.063/SP, Tema STJ 995, o relator, Ministro Mauro Campbell Marques, assim esclareceu:
Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV.
No caso da reafirmação da DER, conforme delimitado no acórdão embargado, o direito é reconhecido no curso do processo, não havendo que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação.
Por outro lado, no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório.
Apesar da afirmação do relator de que no caso da reafirmação da DER não há que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação, é preciso esclarecer que o precedente em análise tratava apenas da possibilidade de reafirmação da DER para momento posterior à data do ajuizamento, não abrangendo o universo de casos em que a DER é reafirmada para essa data, ou para momento anterior a ela, quando o segurado, embora ainda não cumprisse os requisitos necessários à concessão da aposentadoria na DER, já os havia implementado até a propositura da demanda.
Desse modo, conclui-se que nos casos em que ocorre a reafirmação da DER somente incidem juros pela mora no adimplemento da obrigação de pagamento de parcelas vencidas na hipótese de a DER ser reafirmada até a data do ajuizamento da ação, inclusive.
No presente caso, sendo a DER reafirmada posterior à data do ajuizamento, apenas incidirão juros moratórios no caso de o INSS deixar de efetivar a implantação do benefício concedido no prazo razoável de até quarenta e cinco dias fixados para o cumprimento da obrigação de fazer, sendo devidos, a partir de então, no percentual aplicado à caderneta de poupança, sem capitalização, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no julgamento do RE 870.947, com repercussão geral.
Por fim, a partir de 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional n.º 113/2021, incidirá a determinação de seu art. 3.°, que assim dispõe:
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96).
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
No caso, tendo sido o benefício concedido na sentença, a base de cálculo da verba honorária fica limitada às parcelas vencidas até a sua prolação.
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, devem ser adotados, simultaneamente, os critérios estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017), a seguir relacionados:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18.03.2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No referido julgado ainda ficaram assentadas as seguintes orientações:
- somente haverá majoração da verba honorária quando o recurso não conhecido ou desprovido inaugurar uma nova instância recursal, de modo que aqueles recursos que gravitam no mesmo grau de jurisdição, como os embargos de declaração e o agravo interno, não ensejam a aplicação da regra do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015;
- da majoração dos honorários sucumbenciais não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2.º e 3.º do art. 85 do CPC/2015;
- é dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado da parte recorrida na instância recursal para que tenha ensejo a majoração dos honorários, o que será considerado, no entanto, para a quantificação de tal verba;
- quando for devida a majoração da verba honorária, mas, por omissão, não tiver sido aplicada no julgamento do recurso, poderá o colegiado arbitrá-la "ex officio", por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando "reformatio in pejus".
Preenchidos todos os requisitos acima elencados, é devida a majoração da verba honorária.
Assim, considerando o trabalho adicional em grau recursal realizado, a importância e a complexidade da causa, nos termos do art. 85, §2.º e §11.º do CPC/15, os honorários advocatícios devem ser majorados para que a faixa inicial seja fixada em 15% da condenação ou do proveito econômico obtido (art. 85, §3.º, I, CPC/15) observando-se a limitação estabelecida pela Súmula 76 desta Corte. Caso a condenação ou o proveito econômico, por ocasião da liquidação, supere a primeira faixa, o acréscimo deverá incidir na mesma proporção nas faixas mínimas e máximas subsequentes, na forma do art. 85, §5.º, do CPC/15.
Prequestionamento
A fim de possibilitar o acesso às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas no recurso, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Conclusão
Não é caso de reexame necessário da sentença.
Nego provimento ao recurso do INSS, mantendo o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos de 12/09/1984 a 01/06/2003 e de 01/03/2006 a 30/03/2006, com o que o segurado faz jus, mediante reafirmação da DER, à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com efeitos financeiros contados desde a data para a qual a DER foi reafirmada.
Mantido o provimento da ação, fica mantida a condenação do INSS ao pagamento dos ônus da sucumbência, mantido também o percentual da verba honorária fixada, sendo majorados os honorários advocatícios devidos pelo INSS, uma vez que presentes os critérios estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725.
Por fim, quanto aos consectários legais, ante o julgamento do REsp 1.495.146 (Tema 905/STJ), e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de correção monetária (Tema 810/STF), determino a aplicação do INPC na atualização dos créditos de natureza previdenciária, a partir de abril 2006, e a SELIC após 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional n.º 113/2021.
Dispositivo
Frente ao exposto, voto por negar provimento ao recurso.
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Apelação Cível Nº 5010926-73.2019.4.04.7102/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: FAUSTO LUCIO DE OLIVEIRA FERREIRA (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE.
1. Conforme decidido pelo STJ no julgamento do Tema 995, é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de dezembro de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/12/2021 A 15/12/2021
Apelação Cível Nº 5010926-73.2019.4.04.7102/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: FAUSTO LUCIO DE OLIVEIRA FERREIRA (AUTOR)
ADVOGADO: JULIANA MULLER (OAB RS092452)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/12/2021, às 00:00, a 15/12/2021, às 14:00, na sequência 24, disponibilizada no DE de 26/11/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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