PREVIDENCIÁRIO. RECOLHIMENTOS EM NIT DE TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE CÔMPUTO. TEMPO ESPECIAL. MECÂNICO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO ATÉ 28/04/1995 COM BA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010772-31.2019.4.04.7110/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação interpostos em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido (evento 26, SENT1), nos seguintes termos:

Ante o exposto, extingo feito, fulcro no art. 485, VI, do CPC, quanto ao cômputo das competências 01.2000 a 03.2003 e em relação à conversão dos intervalos de 05.10.1981 a 19.05.1982, 20.06.1983 a 05.12.1985 e 01.01.2000 a 31.03.2003; e, no mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos para:

- determinar ao INSS que averbe como tempo de serviço especial os períodos de 01.04.1986 a 31.12.1992 e de 01.09.1993 a 28.04.1995;

- determinar ao INSS a implantação de aposentadoria por tempo de contribuição integral ao autor, desde a DER (DIB em 09.11.2017), nos termos da fundamentação; e

- condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas, que deverão ser corrigidas monetariamente pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC a partir do vencimento de cada prestação; também serão remuneradas com juros de mora, a contar da citação, conforme a caderneta de poupança, uma única vez (juros não capitalizáveis), consoante art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009.

Condeno o INSS a arcar com honorários de advogado que fixo em 5% sobre o valor da condenação (até a data desta sentença) e condeno o autor a pagar ao INSS verba de sucumbência de 5% sobre a diferença entre o valor atualizado da causa (descontadas as prestações então vincendas) e a condenação até esta sentença, não compensáveis entre si (art. 85, §§ 8º e 14, do Código de Processo Civil). Fica a condenação suspensa em relação ao demandante em virtude de litigar sob amparo da assistência judiciária gratuita.

A parte autora opôs embargos de declaração (a) requerendo majoração da verba honorária sucumbencial, bem como (b) alegando omissão quanto ao dispositivo da sentença (para que constem períodos reconhecidos na fundamentação) e (c) em relação ao pedido de tutela de urgência. Os aclaratórios foram acolhidos em parte, deferindo a tutela de urgência e passando ao seguinte dispositivo (evento 32, SENT1):

Ante o exposto, extingo feito, fulcro no art. 485, VI, do CPC, quanto ao cômputo das competências 01.2000 a 03.2003 e em relação à conversão dos intervalos de 05.10.1981 a 19.05.1982, 20.06.1983 a 05.12.1985 e 01.01.2000 a 31.03.2003; e, no mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos para:

- determinar ao INSS que averbe como tempo de serviço/contribuição as competências 01.04.1986 a 30.04.1986, 01.05.1989 a 31.05.1989, 01.01.1991 a 31.01.1991 e 01.04.2003 a 31.10.2016;

- determinar ao INSS que averbe como tempo de serviço especial os períodos de 01.04.1986 a 31.12.1992 e de 01.09.1993 a 28.04.1995;

- determinar ao INSS a implantação de aposentadoria por tempo de contribuição integral ao autor, desde a DER (DIB em 09.11.2017), nos termos da fundamentação; e

- condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas, que deverão ser corrigidas monetariamente pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC a partir do vencimento de cada prestação; também serão remuneradas com juros de mora, a contar da citação, conforme a caderneta de poupança, uma única vez (juros não capitalizáveis), consoante art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009.

O INSS recorre​​​​ sustentando, em preliminar, a ausência de interesse processual em relação aos períodos já reconhecidos na via administrativa, como tempo comum, de 01/04/1986 a 30/04/1986 e de 01/05/1989 a 31/05/1989. No mérito, aduz ser impossível o reconhecimento de tempo especial ao contribuinte individual, nos intervalos de 01/04/1986 a 31/12/1992 e de 01/09/1993 a 28/04/1995, em razão de inexistir fonte de custeio, da ausência de exposição habitual e permanente aos agentes nocivos e em razão de o uso de EPI é de sua obrigação. Por fim, refere que a parte autora recebeu o benefício 31/623.862.532-9 inacumulável com o da sentença, requerendo seja determinado o abatimento de todos os valores pagos (evento 36, APELAÇÃO1).

Por sua vez, a parte autora recorre alegando, em preliminar, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da produção de prova pericial, já que os PPPs dos períodos de 05/10/1981 a 19/05/1982 e 20/06/1983 a 05/12/1985 não possuem carimbos das empresas, sendo rechaçados pela magistrada de origem. Ainda em preliminar, sustenta ser indevida a extinção do feito sem resolução do mérito em relação ao intervalo 01/01/2000 a 31/03/2003, tendo em vista que não obstante tenham sidos recolhidos para o NIT 1.128.754.234-9, que pertencente a terceiro (JANETI DE SOUZA PINHEIRO ME), isso, por si só, não representa motivo para a não averbação do período, uma vez que tais contribuições foram devidamente recolhidas, conforme se depreende das guias de recolhimentos anexadas. Afirma, ainda, que requereu junto ao INSS e à Receita Federal a retificação das informações constantes do seu CNIS, o que foi realizado com sucesso. No mérito, requer o reconhecimento da especialidade de 05/10/1981 a 19/05/1982, 20/06/1983 a 05/12/1985, 29/04/1995 a 31/12/1999 e de 01/01/2000 a 31/10/2016. Por fim, entende que a sentença descumpre o CPC no que tange ao percentual fixado para os honorários advocatícios, requerendo seja fixado entre 10% e 20% do valor da condenação, bem como sua majoração nos termos do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil (evento 40, APELAÇÃO1).

Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade

Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.

Preliminares

Falta de Interesse Processual - Período de 01/01/2000 a 31/03/2003

O interesse de agir afigura-se como uma das condições da ação e a sua ausência enseja o indeferimento da inicial com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito, a teor do que dispõem os arts. 17, 330, III, e 485, VI, todos do Código de Processo Civil.

No que tange à preliminar suscitada pela parte autora, a sentença assim decidiu:

Preliminar: falta de interesse de agir

O requerente pretende computar, dentre outras, as competências referentes ao intervalo decorrido de 01.01.2000 a 31.03.2003.

Em relação a esse período, extraio das guias anexadas (evento 1, GPS13) que o NIT nelas inserido (1.128.754.234-9) não corresponde ao autor, sendo pagas em nome de terceira pessoa, estranha ao feito. Já as GFIPs (evento 1, GPS14) estão com recolhimentos zerados, não tendo sido efetuados, pois, os pagamentos correspondentes ao período - situação que, se desejada (complementação ou pagamentos em atraso) deve ser solucionada diretamente junto ao INSS. Importa, assim, declarar a falta de interesse de agir do interregno e, em razão disso, também não há falar em interesse quanto à eventual conversão do mesmo período.

Finalmente, quanto à conversão dos períodos de 05.10.1981 a 19.05.1982 e 20.06.1983 a 05.12.1985, laborados pelo autor junto à empresa J .Alves Veríssimo SA (fls. 11 e 13 da CTPS - evento 1, CTPS7, pp. 3-4), destaco que, além de não se tratar de atividade especial pelo mero enquadramento (mecânico), o PPP apresentado (evento 1, PPP8) não está carimbado, assim como, não veio acompanhado de laudo técnico (em especial, em se tratando do agente físico ruído).

Contudo, o demandante foi intimado para juntar aos autos a documentação indispensável à demonstração do direito alegado (Formulários e PPPs devidamente preenchidos e laudos técnicos que os fundamentaram), nos termos do despacho do evento 3 (itens 6 e 7), e não o fez.

Ao contrário, manifestou inexistência de prova a anexar (evento 10).

Assim, considerando que a parte-autora não trouxe início de prova material válida, mesmo depois de oportunizada a complementação dos documentos em Juízo, entendo que carece de interesse de agir, notadamente porque:

- a carteira de trabalho e previdência social - CTPS, por si só, não é capaz de evidenciar a realidade vivenciada pelo empregado em seu ambiente de trabalho, sendo indispensável a confirmação por meio de formulário ou PPP (a depender da época) e, no último caso, fundamentado por laudo técnico (do empregador);

- laudos similares, por não retratarem as reais condições de trabalho do demandante à época dos respectivos vínculos de emprego, não merecem valoração. Noutras palavras, é indispensável laudo do empregador que descreva de forma detalhada o ambiente de trabalho e as atividades efetivamente desempenhadas durante toda a jornada laboral;

- é injustificável a expedição de ofício aos empregadores ou a designação de perícia para suprir ônus que recai sobre a parte-autora, que não demonstrou resistência dos empregadores ou de quem ficou responsável por sua documentação (o simples contato por correio eletrônico não é suficiente). Além do mais, mesmo em se tratando de empresa inativa, deve o requerente demonstrar que diligenciou na busca de documentos (tentativa de contato direto com eventual responsável pela guarda da documentação da pessoa jurídica), o que, no caso, não se verificou;

- não há como reconhecer o tempo de serviço especial pelo simples fato de o postulante ter recebido adicional de insalubridade/periculosidade em determinados períodos, porquanto sabido que seus requisitos não coincidem com os da especialidade para fins previdenciários;

- é incabível a realização de prova oral para a comprovação de questão eminentemente técnica, como a natureza especial de atividades desenvolvidas.

Por fim, ressalto que em havendo discordância do segurado quanto aos documentos emitidos pelos empregadores, tal questão deve ser resolvida previamente à ação previdenciária, já que não cabe à Justiça Federal conferir a correção dos dados ali lançados. Com efeito, essa fiscalização é de ser feita por outras entidades, às quais pode recorrer o segurado, pessoalmente ou via sindicato profissional, como Ministério do Trabalho, Conselhos Profissionais etc. Vale dizer, a comprovação da especialidade das atividades desenvolvidas é ônus que lhe incumbe; eventual inconformismo deve ser deduzido em sede e momentos oportunos, que não em demanda previdenciária em curso.

Não vejo motivos para a modificação da sentença, no ponto.

O autor, titular do NIT 109.65978.27-0, efetuou recolhimentos de 01/2000 a 03/2003 em favor do NIT 112.87542.34-9, de titularidade de Janeti de Souza Pinheiro.

A despeito de ter afirmado, em seu recurso, que requereu junto ao INSS e à Receita Federal a retificação das informações constantes do seu CNIS e obteve êxito, a consulta atualizada aos dados do CNIS evidencia que foram validadas apenas as informações de 01/04/2003 a 31/10/2016 (evento 1, CNIS19), não o sendo em relação ao lapso controverso.

De outro lado, a segurada Janeti de Souza Pinheiro obteve a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição em 10/08/2017 (evento 8, CNIS1), não havendo nos autos prova de que aquelas contribuições não tenham sido utilizadas para o cálculo do benefício.

Ressalto que é comumente admitida a retificação de contribuições recolhidas em NIT diverso quando ocorre mero equívoco no preenchimento de algum número, o que difere do caso sob análise, vez que o NIT informado é completamente diverso daquele do autor.

Portanto, rejeito a preliminar suscitada pela parte autora.

Falta de Interesse Processual - Períodos de 01/04/1986 a 30/04/1986 e de 01/05/1989 a 31/05/1989

O INSS alega, em preliminar, a ausência de interesse processual em relação aos períodos já reconhecidos na via administrativa, como tempo comum, de 01/04/1986 a 30/04/1986 e de 01/05/1989 a 31/05/1989.

A análise dos processos administrativos anexados aos autos evidencia que, efetivamente, foram computadas as competências no requerimento efetuado em 09/11/2017 (evento 1, PROCADM22, p. 32):

Contudo, no requerimento realizado anteriormente, em 31/10/2016, as referidas competências foram desconsideradas pela autarquia sem qualquer justificativa (evento 1, PROCADM21, p. 65):

Portanto, deve ser mantida a sentença, com o cômputo das contribuições de 01/04/1986 a 30/04/1986 e de 01/05/1989 a 31/05/1989 na DER de 31/10/2016, reconhecendo-se a ausência de interesse processual em relação à DER de 09/11/2017.

Cerceamento de Defesa - Prova Pericial

Postula a parte recorrente a anulação da sentença sob o argumento de cerceamento de defesa em razão de não ter sido oportunizada/deferida a produção de prova pericial para demonstração da especialidade das atividades.

O art. 370 do Código de Processo Civil estabelece que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo, fundamentadamente, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. De ressaltar que cabe ao magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não determinada prova, de acordo com a necessidade e utilidade para a formação de seu convencimento.

Ainda, o § 1º do art. 464 do CPC faculta ao juiz indeferir a prova pericial quando: I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável.

Na hipótese, há que se diferenciar duas situações distintas:

a) em caso de dúvida sobre a fidedignidade ou suficiência da documentação fornecida pela empresa de vínculo (PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário - ou outros formulários e laudos técnicos), que goza de presunção relativa de veracidade;

b) quando se trata de empresa cujas atividades foram encerradas (baixada/inativa), muitas vezes há longos anos, sendo impossível ao segurado a apresentação da documentação antes referida, seja pela inexistência de avaliações ambientais contemporâneas ao labor, seja pela impossibilidade de obtenção dos formulários comprobatórios das condições laborais.

De início, ressalto que este Tribunal já decidiu que inexiste cerceamento de defesa ensejador de anulação de sentença para produção de prova pericial quando a documentação constante nos autos é considerada suficiente para a apreciação do pedido (TRF4, AC 5001814-84.2018.4.04.7112, Quinta Turma, Relatora Juíza Federal Gisele Lemke, juntado aos autos em 13/02/2020), fato que se insere no disposto no mencionado inciso II do § 1º do art. 464 do CPC.

Com efeito, se os documentos trazidos aos autos são suficientes para constituir o convencimento do juízo, não há falar em cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da produção de prova pericial.

No tocante à realização de perícia em empresas ativas, em razão da discordância do segurado quanto ao conteúdo do PPP, torna-se necessária a demonstração da falta de correspondência entre as informações contidas no formulário e a realidade do trabalho prestado, não bastando a mera discordância genérica quanto aos dados fornecidos pelo empregador.

Em tais situações, parece-me que o caminho mais adequado a ser adotado pelo trabalhador para impugnar o PPP fornecido pelo empregador, seja para a correção das informações ali inseridas ou mesmo para incluir agentes nocivos omitidos, é a busca de solução perante a Justiça do Trabalho, com reconhecida competência para decidir sobre a matéria (AIRR-11346-40.2019.5.03.0044, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 20/08/2021).

Porém, na linha do que tem decidido esta Corte, não se trata de caminho único, já que também no âmbito da demanda previdenciária poderá o segurado realizar prova complementar ao PPP regularmente emitido. No entanto, vale repetir, a admissão de provas em substituição ao PPP passa, necessariamente, pela demonstração, ainda que de forma indiciária, da existência de omissão na análise da exposição a algum agente agressivo ou, ainda, divergência a respeito da quantificação de agente informado no laudo.

De fato, diante especialmente dos precedentes jurisprudenciais alargando as hipóteses de enquadramento, nem sempre se estará tratando de agentes agressivos relevantes para a relação trabalhista, o que explica omissões em laudos produzidos pelos empregadores. Em casos tais, justifica-se a complementação do PPP mediante produção de provas em juízo, exclusivamente para suprir a omissão existente.

Da mesma forma, havendo dúvida razoável, formada a partir da análise de laudos individuais ou de empresas similares, acerca da correção do PPP, cabível a realização de perícia judicial junto à empresa de vínculo, para o devido esclarecimento. A prova, aqui, terá seus limites estabelecidos a partir do questionamento apresentado e tido como suficiente para colocar em dúvida a validade do PPP. Apenas a título de exemplo, se o segurado não contesta a descrição de atividades constante no PPP, não cabe ao perito, exceto se amparado em registros contemporâneos obtidos junto ao empregador, reformular essa informação com base unicamente no que lhe for dito pelo interessado (declaração unilateral). Noutras palavras: a prova judicial não substituirá por completo o PPP, apenas o complementará, se for o caso corrigindo omissão ou erro na quantificação de agente agressivo.

No que tange à realização de perícia em empresas similares, quando do encerramento das atividades da empresa de vínculo, entendo que a excepcionalidade da prova técnica deve-se ao fato de que a perícia indireta muitas vezes não se mostra capaz de mensurar os agentes nocivos presentes há distantes anos junto ao ambiente de trabalho, considerando a substituição de máquinas, envelhecimento dos aparelhos, mudanças de disposição, de layout e de processos produtivos.

É necessário, por isso, avaliar a utilidade da prova que se pretende produzir e a possibilidade material de sua produção. Afinal, a prova objetiva conferir segurança ao julgamento, propiciando ao seu destinatário – em última análise, o magistrado – elementos suficientes para a formação de seu convencimento.

De notar que a Súmula 106 deste Tribunal disciplina que quando impossível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor.

No entanto, a demonstração da similaridade de empresa congênere é ônus da parte requerente, a quem compete comprovar o ramo de atividade, o porte das empresas, as condições ambientais e em que haja idêntica função à desempenhada pelo segurado.

Importa destacar que o retorno dos autos à origem, quando cabível, justifica-se pela ausência nos autos de documentação suficiente para esclarecer as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora. Existindo tal documentação, de que são exemplos os formulários e laudos, não há falar em cerceamento de defesa. Entretanto, se a documentação trazida a exame não corroborar o quanto alegado pela parte autora em relação a determinado período alegadamente laborado sob condições especiais, haverá, na verdade, situação de contrariedade e inconformismo com o resultado alcançado, e não propriamente cerceamento do direito de defesa.

O pedido de complementação de prova na forma requerida pela parte autora não foi infundado, uma vez que visava garantir a comprovação de seu direito. Todavia, considerando que o conjunto probatório é capaz de demonstrar de forma satisfatória as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora, afasto a preliminar aventada.

Mérito

Tempo de Serviço Especial

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).

Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.

Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.

Do Contribuinte Individual

Com relação ao reconhecimento de tempo especial ao contribuinte individual, não há falar-se em ausência de fonte de custeio ou necessidade de o contribuinte estar vinculado a cooperativa de trabalho.

O art. 259 da Instrução Normativa 77/2015 dispõe, in verbis:

Art. 259. Para fins de caracterização de atividade exercida como segurado contribuinte individual em condições especiais a comprovação será realizada mediante a apresentação de original ou cópia autenticada dos seguintes documentos:

I - por categoria profissional até 28 de abril de 1995, véspera da data da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, documentos que comprovem, ano a ano, a habitualidade e permanência na atividade exercida arrolada para enquadramento, estando dispensado de apresentar o formulário legalmente previsto no art. 258 desta IN para reconhecimento de períodos alegados como especiais;

II - por exposição a agentes nocivos, somente ao contribuinte individual cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, mediante apresentação dos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, emitidos pela cooperativa, observados a alínea "b" do § 2º do art. 260 e o art. 295.

A Instrução Normativa 128/2022 repetiu a limitação ao enquadramento citado no art. 263:

Art. 263. A aposentadoria especial será devida somente aos segurados:

I - empregado;

II - trabalhador avulso;

III - contribuinte individual por categoria profissional até 28 de abril de 1995; e

IV - contribuinte individual cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, para períodos trabalhados a partir de 13 de dezembro de 2002, data da publicação da Medida Provisória nº 83, por exposição a agentes prejudiciais à saúde.

A lei, entretanto, não nega ao contribuinte individual a possibilidade de obter aposentadoria especial, não se podendo fazer distinção onde a lei não o fez.

Ao prever o direito à aposentadoria especial, a Lei 8.213/1991 é clara ao estabelecer que será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Como é sabido, a categoria segurado contempla não apenas o empregado, mas também, entre outros, o contribuinte individual.

A circunstância de a Lei 8.212/1991 não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual não afasta o direito ao benefício, que decorre, como visto, de expressa disposição da lei de benefícios.

Não se está a instituir benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio. Trata-se de benefício já existente passível de ser auferido por segurado que implementa as condições previstas na lei de benefícios.

O fato de a lei indicar como fonte do financiamento da Aposentadoria Especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa não é óbice ao reconhecimento da especialidade ao contribuinte individual, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal/1988, dispõem que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

A Seguridade Social, ademais, como dispõe a Constituição, será financiada com recursos que não provêm especificamente de contribuições sobre as remunerações, mas também e em larga medida, de toda a sociedade e de contribuições das empresas sobre outras bases imponíveis. Trata-se da aplicação do princípio da solidariedade.

Agente Nocivo Hidrocarbonetos

O código 1.2.11 do Decreto 53.831/1964 reconhecia o direito ao cômputo como tempo especial das operações executadas com derivados tóxicos do carbono, como hidrocarbonetos (ano, eno, ino), referindo o enquadramento dos trabalhos permanentes expostos às poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono constantes da Relação Internacional das Substâncias Nocivas publicada no Regulamento Tipo de Segurança da O.I.T. - tais como: cloreto de metila, tetracloreto de carbono, tricloroetileno, clorofórmio, bromureto de metila, nitro benzeno, gasolina, alcoóis, acetona, acetatos, pentano, metano, hexano, sulfureto de carbono, etc.

O Decreto 83.080/1979, por sua vez, incluiu no código 1.2.10 – Hidrocarbonetos e outros compostos de carbono – atividades como: fabricação de benzol, toluol, xilol (benzeno, tolueno, xileno), fabricação e aplicação de inseticidas clorados derivados de hidrocarbonetos, fabricação de solventes para tintas, lacas e vernizes, contendo benzol, toluol e xilol, entre outas.

Registro que, conquanto o Decreto 2.172/1997 e o Decreto 3.048/1999 não prevejam este agente em seus anexos, este Tribunal possui entendimento pacificado no sentido de ser possível, mesmo após 06/03/1997, o reconhecimento da especialidade do labor exercido com exposição a hidrocarbonetos aromáticos.

De outro norte, a aplicação da NR 15, aprovada pela Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, para além do campo do direito do trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória 1.729, de 02/12/1998, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista":

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista." (grifei)

Portanto, a partir de 03/12/1998, as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR 15), com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).

Havendo a especificação dos tipos de agentes químicos presentes no ambiente laboral, deve-se observar a análise quantitativa prevista no Anexo 11 da NR 15 para os ali previstos, somente sendo enquadrado como tempo especial quando excedidos os limites de tolerância estabelecidos na referida norma, à exceção daqueles com absorção cutânea, pois para esse tipo de contato não há limites seguros de exposição. Por outro lado, no Anexo 13 da NR 15 constam Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, entre outros agentes químicos, bastando análise qualitativa.

No que tange aos óleos minerais, vinha entendendo que o caráter cancerígeno mencionado na LINACH - Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - restringia-se somente àqueles não tratados ou pouco tratados. Considerando que os óleos refinados, presentes no mercado brasileiro têm, em sua composição, percentuais de hidrocarbonetos aromáticos em níveis seguramente baixos, entendia não haver como ser reconhecida a simples referência a óleos minerais como agentes cancerígenos para fins de exclusão do afastamento da especialidade pelo uso de EPI.

Entendia, ainda, que nem todo hidrocarboneto aromático é reconhecidamente cancerígeno, vez que a presença do anel benzênico na estrutura molecular não importa equiparação ao benzeno propriamente dito, pois o arranjo químico distinto confere características e propriedades singulares aos compostos. Conforme a classificação atual da Agência Internacional para a Investigação do Câncer (https://monographs.iarc.who.int/list-of-classifications), tomada por base para publicação da LINACH em 2014, o tolueno (ou metil benzeno), por exemplo, hidrocarboneto aromático presente em colas utilizadas na indústria de calçados e em marcenaria, é classificado no grupo 3, desde 1999, evidenciando não se tratar de composto carcinogênico.

Adotava como fundamento a Nota Técnica 2/2022 da Fundacentro, em resposta a requisição da Turma Nacional de Uniformização, por ocasião da afetação do Tema 298, que dispõe:

2.6. ÓLEOS MINERAIS E GRAXAS
2.6.1. Os óleos minerais são derivados do petróleo, e portanto, constituídos de mistura complexa de uma grande variedade de substâncias, principalmente hidrocarbonetos de elevado peso molecular, de cadeia longa contendo entre 15 a 50 carbonos, podendo tanto ser alifáticos (hidrocarbonetos de cadeias abertas ou fechadas – cíclicas – não aromáticas) como aromáticos (apresentam como cadeia principal anéis aromáticos).
2.6.2. O Óleo mineral é uma classe de compostos que compreende uma diversidade de produtos, tais como óleo básico lubrificante, parafina líquida, petrolato líquido pesado, óleo branco ou vaselina líquida. É um produto secundário obtido a partir do refino e beneficiamento do petróleo cru.

(...)

2.6.4. Quanto a sua nocividade, os óleos minerais altamente purificados (portanto isentos de HPAs) não têm potencial carcinogênico e podem ser usados inclusive em medicamentos ou cosméticos.

2.6.5. Como exemplo, algumas unidades de refino tem como produto final Microcrystalline Parafin Wax 170/190, um tipo de parafina aprovada pela agência governamental americana responsável pela regulamentação de alimentos e medicamentos para consumo nos EUA - FDA 178.37107 . No Brasil, essa parafina é utilizada nas indústrias alimentícia, farmacêutica e cosmética. Neste produto obviamente não há agente químico cancerígeno, dada sua utilização em produtos alimentícios comercializados em grande escala. Já em outras refinarias, um dos produtos finais é o óleo Spindle 60, que é utilizado pela indústria farmacêutica como base para a produção de óleo corporal para bebês (por ex.: Óleo Jonhson ́s r).
2.6.6. Óleos minerais não tratados, contendo hidrocarbonetos policíclicos aromáticos, quais sejam, óleos minerais não refinados ou parcialmente refinados com teor (% em massa) de hidrocarbonetos policíclicos aromáticos maior que 3% extraível com DMSO pelo método IP 346, podem ser considerados potencialmente carcinogênicos e por essa razão, estão relacionados no Anexo XIII da NR15 para análise qualitativa.
2.6.7. Vale dizer que na década de 70, à época da redação do Anexo XIII da NR 15/1978, não existia o controle do grau de refino dos óleos minerais para remover o conteúdo de HPA, justificando-se que à regulação visava proteger os trabalhadores à exposição desses produtos. Entretanto a partir da década de 1980, os óleos minerais destinados à fabricação de lubrificantes e graxas passaram a ser refinados para remoção dos HPAs.
2.6.8. A partir da década de 90, o método IP 346 passou a ser utilizado para determinação do teor de HPA e, atualmente, os óleos minerais utilizados nas indústrias são altamente refinados e contém menos de 3% em massa de extrato em DMSO determinado pelo método IP 346. Essa informação está contida, usualmente, nas fichas de óleos minerais ou de produtos produzidos nas refinarias brasileiras.

A Nota Técnica conclui que:

(...)

d) Hidrocarbonetos refere-se a uma ampla gama de produtos com composição e toxicidade variadas desde produtos seguros para consumo humano até produtos cuja exposição pode causar câncer.

e) Nem toda substância que contêm anel aromático de 06 carbonos (anel benzênico) tem as mesmas características toxicológicas do benzeno.

f) Os produtos que contêm óleo mineral, tais como lubrificantes, óleos de corte e graxas, somente são classificados como carcinogênico se o teor de hidrocarbonetos policíclicos aromáticos (HPA) presente na composição do óleo for maior que 3% extraível com DMSO pelo método IP346. O que somente ocorrerá se o óleo não for refinado.

Não obstante, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento da Reclamação 5036135-68.2023.4.04.0000, proferiu, por maioria de votos, decisão no seguinte sentido:

PREVIDENCIÁRIO. RECLAMAÇÃO. ARGUMENTO DE AFRONTA À TESE FIRMADA NO IRDR 15/TRF4. EPI. INEFICAZ. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. AGENTE QUÍMICO CANCERÍGENO. HIDROCARBONETO AROMÁTICO. PROCEDÊNCIA. 1. Reclamação fundamentada na irrelevância, para fins de neutralização da nocividade do trabalho, da utilização de EPIs, em se tratando de agente nocivo reconhecidamente cancerígeno. 2. A tese fixada no julgamento do IRDR 15/TRF4 não excluiu o segurado contribuinte individual. A distinção a ser feita não diz respeito a quem possui a responsabilidade (ou não) pelo uso de EPI, mas aos agentes nocivos aos quais está exposto o obreiro. Não é razoável desconsiderar a informação de EPI eficaz para o empregado e não para o contribuinte individual, quando o que está em jogo é a incerteza sobre a eficácia frente a agentes agressivos para os quais não se conhece. 3. Embora o segurado contribuinte individual que exerce atividade nociva figure como o único responsável pelo resguardo de sua integridade física, recaindo sobre ele o ônus de se preservar dos efeitos deletérios do trabalho, mediante efetivo emprego de EPIs, a aplicação de cremes de proteção para mãos não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes químicos agressivos à saúde, pois são equipamentos destinados apenas à proteção das mãos e dos braços, promovendo exclusivamente a proteção cutânea, enquanto o contato com hidrocarbonetos aromáticos acarreta danos ao organismo que extrapolam as patologias cutâneas. Idêntico raciocínio se aplica aos óculos de proteção e ao guarda-pó. 4. Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos orgânicos considerados tóxicos, que possuem um ou mais anéis benzênicos ou núcleos aromáticos. O Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria Interministerial nº 9, publicando a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, sendo que, no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, está arrolado o agente químico benzeno (descrito no código 1.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e registrado na LINACH com CAS sob o código 000071-43-2), o que já basta para a comprovação da efetiva exposição do empregado. 5. Conforme se extrai da leitura conjugada do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 e do art. 284, parágrafo único, da IN/INSS 77/2015, os riscos ocupacionais gerados pelos agentes cancerígenos constantes no Grupo I da LINHAC, estabelecida pela Portaria Interministerial n° 09/2014, não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa, tampouco importando a adoção de EPI ou EPC, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999. 6. Reclamação julgada procedente. (TRF4 5036135-68.2023.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 30/06/2024) - grifei

Destaco que o voto do e. Relator, Desembargador Sebastião Ogê Muniz, menciona trecho do Manual da Aposentadoria Especial, utilizado pelo INSS, que diferencia os tipos de hidrocarbonetos, reforçando que o grau de carcinogenicidade depende do nível de refino do óleo mineral:

a) na avaliação desses agentes químicos é necessária inicialmente a caracterização da composição do óleo ou graxa, pois a exposição a alguns óleos pode constituir sério risco carcinogênico enquanto a outros, altamente refinados, solúveis, com emulsificante, não haver riscos carcinogênicos;

b) no caso das graxas, o que pode conferir-lhes característica carcinogênica são os ingredientes do óleo usados para preparar a graxa;

c) os óleos minerais são constituídos de mistura complexa de uma grande variedade de substâncias, principalmente hidrocarbonetos de elevado peso molecular, podendo tanto ser alifáticos (hidrocarbonetos de cadeias abertas ou fechadas – cíclicas – não aromáticas) como aromáticos (apresentam como cadeia principal anéis benzênicos);

d) somente serão considerados agentes caracterizadores de período especial, aqueles que possuírem potencial carcinogênico (presença de compostos aromáticos em sua estrutura molecular). Assim, sabe-se que os óleos altamente purificados não têm potencial carcinogênico e podem ser usados inclusive em medicamentos ou cosméticos;

e) óleos minerais contendo hidrocarbonetos policíclicos aromáticos são considerados potencialmente carcinogênicos e, por essa razão, estão relacionados no Anexo 13 da NR-15, aprovada pela Portaria nº 3.214, de 1978, do MTE para análise qualitativa;

f) existem métodos para classificar os óleos minerais potencialmente carcinogênicos e o não carcinogênicos. Porém, as fichas dos produtos podem não conter tal informação e por isso há o entendimento frequente e equivocado de que o contato direto da pele com quaisquer óleos minerais seja cancerígeno. Para buscar tais informações pode-se recorrer à Ficha de Informações de Segurança do Produto Químico – FISPQ e/ou bibliografia especializada; e

g) o manuseio ou manipulação de óleo mineral onde haja contato com a pele está previsto no Anexo 13 da NR-15. Entretanto, até 5 de março de 1997, não poderá haver reconhecimento do período como especial, vez que não está previsto o enquadramento por contato com a pele no Decreto nº 53.831, de 1964. Vale ressaltar que, atualmente, a grande maioria dos óleos minerais são sintéticos, portanto, sem potencial de nocividade.

Todavia, restou vitoriosa a tese defendida pelo Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz (Relator para o Acórdão), no sentido de que a mera presença de anéis benzênicos na fórmula dos hidrocarbonetos os tornam cancerígenos, independentemente de sua classificação ou composição química.

Desse modo, com ressalva de entendimento pessoal, passo a adotar o posicionamento da 3ª Seção, no sentido de que todos os hidrocarbonetos, aromáticos ou alifáticos, assim como todos os óleos minerais e graxas, são cancerígenos para o ser humano, de modo que a simples exposição (qualitativa) enseja o reconhecimento da atividade como especial, independentemente do nível de concentração no ambiente de trabalho e independentemente de existência de EPC e/ou EPI eficaz, sendo inexigível a permanência da exposição.

Agente Nocivo Ruído

Em se tratando de agente nocivo ruído, indispensável a existência de laudo técnico pericial para comprovar a exposição permanente e habitual ao agente agressivo, acima do limite permitido, a fim de caracterizar a atividade como especial.

O código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 previa que a especialidade deveria ser considerada para exposição a níveis de ruído superiores a 80 dB(A). Com a edição do Decreto 2.172, de 06 de março de 1997, esse índice foi alterado para 90 dB(A) - código 2.0.1. Ainda, após 18/11/2003, o limite foi fixado em 85 dB(A), conforme dispõe o Decreto 4.882/2003.

De outro lado, ainda que a partir da Lei 9.732/1998 seja obrigatória a informação pelo empregador acerca da utilização de tecnologia de proteção individual ou coletiva para diminuição/eliminação dos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho, com base em laudo técnico (art. 58, §2º, da LBPS), quanto ao agente agressivo ruído o uso de EPI, ainda que elimine a insalubridade, não descaracteriza o tempo de serviço especial.

Registro que o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664.335, em que foi relator o Min. Luiz Fux, cuja ata de julgamento foi publicada no DJE de 17/12/2014, definiu que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

O Tribunal assentou, ainda, a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Com relação à variação do nível de ruído a que foi submetido o segurado, houve julgamento do acórdão paradigma do Tema 1.083 do STJ em 18/11/2021, com publicação em 25/11/2021, em que restou fixada a seguinte tese:

O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.

Portanto, não é mais aplicável a média ponderada ou aritmética. Necessária apresentação de laudo técnico com indicação do nível equivalente de ruído e, em caso de ausência, há possibilidade de utilização do pico.

Quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, Quinta Turma, Relatora Gisele Lemke, em 08/07/2020).

Do Uso de Equipamento de Proteção Individual

No que tange ao uso de EPI, defendia o entendimento de que a atividade é descaracterizada como tempo especial quando há informação no PPP indicando a resposta "S" no campo próprio e registrando o respectivo CA - Certificado de Aprovação - pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social.

Entendia que se o PPP é prova hábil à comprovação da exposição aos agentes agressivos especificados na legislação que trata da matéria, também deve ser considerado bastante à comprovação do uso de EPI eficaz, não havendo que ser exigida, na esfera previdenciária, a prova do fornecimento pela empresa, visto se tratar de obrigação de natureza trabalhista, alheia ao objeto da causa.

Apenas nos casos previstos no IRDR 15 deste Tribunal, haveria o reconhecimento do tempo especial a despeito do uso de EPI.

Relembrando, de acordo com a tese fixada por esta Corte no repetitivo, a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: a) em períodos anteriores a 03/12/1998; b) quando há enquadramento da categoria profissional; c) em relação aos seguintes agentes nocivos: ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos previstos no Quadro 1 da LINACH (v.g. asbesto/amianto, poeira de sílica, benzeno) e periculosos. Em sede de embargos de declaração, nos autos do IRDR em questão, o rol taxativo foi ampliado para acrescentar calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas.

Conquanto interposto recurso contra a decisão no citado IRDR 15 (Tema 1090, STJ), não havendo determinação de suspensão dos processos nas instâncias inferiores, seguem mantidos os entendimentos ali inseridos.

Não obstante os entendimentos acima delimitados, no âmbito dessa 11ª Turma fiquei vencida em diversos julgamentos tratando da matéria, o que recomenda que, neste e nos próximos, ressalve minha posição, evitando assim divergências desnecessárias e atraso na entrega da prestação jurisdicional.

Dito isso, acolho o entendimento consolidado desta Corte no sentido de que, via de regra, a menção ao fornecimento do EPI no PPP não é suficiente, de modo que apenas para os casos em que o laudo técnico informe (i) o fornecimento pela empresa e (ii) a eficácia na neutralização da nocividade, caberá o afastamento do direito ao reconhecimento do tempo especial.

Noutras palavras, restou fixada presunção de ineficácia do EPI, sob a qual foi invertido o ônus da prova, ressalvando-se que a prova da existência do agente nocivo persiste necessária, cabendo ao segurado sua demonstração (AC 5002118-49.2019.4.04.7015, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 08/02/2023).

Observo, ainda, que o uso de EPI, para os demais agentes nocivos - excetuados os acima citados -, somente será considerado para o labor desempenhado a partir de 03/12/1998, em virtude da alteração efetuada no § 2º do art. 58 da Lei 8.213/1991 pela Medida Provisória 1.729, de 02/12/1998, convertida na Lei 9.732, de 11/12/1998. A própria autarquia previdenciária adota esse entendimento, conforme se verifica na Instrução Normativa 128/2022.

Desta forma, com a ressalva do entendimento pessoal, passo a adotar os seguintes critérios:

a) se o LTCAT e o PPP informam ser eficaz o EPI, não se reconhece a especialidade do labor;

b) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI por meio de laudo técnico contemporâneo ao trabalho prestado, presume-se a ausência de seu fornecimento, sendo do INSS o ônus de comprovar o uso de EPI eficaz;

c) a utilização do EPI não afasta a especialidade do labor, ainda que eficaz na atenuação ou neutralização da nocividade, nas seguintes hipóteses:

c.1) no período anterior a 03/12/1998;

c.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;

c.3) em se tratando dos agentes nocivos ruído, calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas, bem como de agentes biológicos;

c.4) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos previstos na LINACH;

c.5) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).

Quanto aos demais agentes nocivos, deve-se observar a via de exposição do trabalhador (dérmica, inalatória, oral) a fim de verificar a efetividade dos EPIs fornecidos na neutralização da nocividade.

Do Caso Concreto

Os pontos controvertidos nos presentes autos dizem respeito ao reconhecimento da especialidade nos intervalos de:

a) 05/10/1981 a 19/05/1982 e 20/06/1983 a 05/12/1985

A sentença rejeitou o enquadramento dos períodos laborados junto à empresa J. Alves Veríssimo S.A., como mecânico de veículos (evento 1, CTPS7, p. 3/4), sob o fundamento de que, além de não se tratar de atividade especial pelo mero enquadramento (mecânico), o PPP apresentado (evento 1, PPP8) não está carimbado, assim como, não veio acompanhado de laudo técnico (em especial, em se tratando do agente físico ruído).

É notório que na atividade de mecânico, seja em oficinas automotivas ou em setores de manutenção mecânica de empresas, os trabalhadores estão expostos a dezenas de lubrificantes, aditivos, fluidos, graxas, desengripantes, silicones, combustíveis, líquidos de arrefecimento e anticongelantes, cada um com composição própria. É, portanto, materialmente inviável que prova técnica aponte a composição de cada "óleo ou graxa".

O enquadramento, portanto, é possível em razão da notoriedade do contato com vários agentes químicos a que os mecânicos estão expostos, sendo possível emprestar à atividade tratamento que beira o reconhecimento por categoria profissional, muito embora não estivesse elencada no rol de atividades para as quais existia tal presunção.

Trata-se de atividade que guarda muitas similaridades em sua realização e a exposição aos agentes químicos relacionados pela legislação é quase que inevitável, ainda que nem sempre ocorra de modo permanente.

Assim, forçoso reconhecer a exposição aos agentes químicos citados, com enquadramento no Anexo 13 da NR15, diante da apresentação apenas da CTPS com anotação do cargo de mecânico, até 28/04/1995, a partir de quando mostra-se necessária a demonstração da exposição habitual e permanente aos fatores de risco, nos termos da Lei 9.032/1995 por meio de formulário próprio (DSS8030/PPP).

Dou provimento ao recurso da parte autora.

b) 01/04/1986 a 31/12/1992, 01/09/1993 a 28/04/1995 (recurso do INSS), 29/04/1995 a 31/12/1999 e de 01/01/2000 a 31/10/2016 (recurso da parte autora)

A partir de 01/04/1986, o autor passou a desempenhar a atividade de mecânico na condição de contribuinte individual.

​A sentença assim decidiu:

- Enquadramento por agente nocivo: Em parte, de 01.04.1986 a 31.12.1992 e de 01.09.1993 a 28.04.1995. Hidrocarbonetos aromáticos.
Extrai-se dos elementos de prova apontados acima que o trabalho do autor, nos interregnos em análise, era executado mediante exposição habitual e intermitente a agentes nocivos (ruído e hidrocarbonetos), situação que apenas pode ser considerada especial até 28.04.1995. A propósito, as atividades exploradas pelo demandante, como microempresário, incluíam não apenas as de manutenção mecânica em si, mas, ainda, de comércio (varejista e atacadista) de peças. Ora, uma vez que o requerente não demonstra a existência de empregados que realizassem as tarefas eminentemente burocráticas/administrativas e de vendas (atendimentos etc.), tem-se que ele próprio realizava todas elas, de modo que não ficava exposto permanentemente a agentes nocivos.
Por fim, restou assentando no IRDR n. 5054341-77.2016.4.04.0000 que o uso de equipamentos de proteção somente não seria capaz de afastar a especialidade, diante da ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI, anteriormente a 03.12.1998; sendo que, no caso, era de sua própria responsabilidade o uso (empresa própria) - cabendo destacar, quanto ao ruído (para o qual não há falar em proteção eficaz) que, notadamente, diante do exposto acima (execução de todas as tarefas da empresa por si mesmo) os equipamentos (fonte ruidosas) eram desligados em boa parte do dia, quando estava, por exemplo, atendendo clientes (pessoalmente ou via telefone), vendendo peças, realizando pedidos, bem como desempenhando atividades mecânicas sem o uso de maquinário (lavar peças etc.).

No que tange aos períodos de 01/04/1986 a 31/12/1992 e 01/09/1993 a 28/04/1995, deve ser mantida a sentença, na forma da fundamentação esposada no item anterior, ressaltando que a utilização de EPI não era considerada para a neutralização da nocividade até 03/12/1998, conforme IRDR 15 desta Corte.

Rejeito, portanto, o recurso do INSS.

No que diz respeito ao recurso da parte autora, melhor sorte não assiste.

Com a petição inicial, o autor apresenta laudo técnico elaborado em empresa de sua propriedade, Luis Auto Peças e Acessórios, no ano de 2019, segundo o qual a empresa possui 5 funcionários (4 homens e 1 mulher) (evento 1, LAUDO9, p. 3). O documento, porém, avalia apenas a função alegadamente desempenhada pelo autor, como mecânico de automóveis, deixando de referir as desempenhadas pelos funcionários.

Diante da presença desse número de colaboradores, não é crível que o autor dedicasse a integralidade de seu tempo na manutenção mecânica dos veículos, sendo certo que sua atuação ocorria de modo intermitente ou mesmo eventual. Tampouco foram apresentados documentos comprovando a partir de quando o segurado passou a contar com o auxílio destes colaboradores, deixando de exercer pessoalmente a função de mecânico. Ainda que as GFIPs apresentadas informem apenas 1 funcionário até o ano de 2003 (ou, por vezes, nenhum), a informação constante do laudo pode indicar a existência de trabalhadores contratados de modo informal, o que inviabiliza o reconhecimento da exposição do autor aos agentes nocivos referidos de modo habitual.

Não obstante a presença no ambiente laboral de ruído excessivo e agentes químicos reconhecidamente cancerígenos, como o benzeno, dispensem a permanência da exposição e a utilização de EPI, na forma do IRDR 15 desta Corte, sendo irrelevante tratar-se de contribuinte individual, no caso em apreço não se mostra possível o reconhecimento da especialidade em razão da ausência de provas da habitualidade.

Contudo, considero que o autor pode comprovar, em novo requerimento, o desempenho pessoal da atividade de mecânico, demonstrando a ausência de funcionários, a partir do que poderá ser avaliada a especialidade da função.

Aplicável, assim, o Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça, em que firmada a tese de que a ausência de conteúdo probatório eficaz para instruir o pedido implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação, caso reúna os elementos necessários.

Destaco, por oportuno, que, embora o precedente mencionado envolva tempo de serviço rural, alinho-me aos julgados desta Corte no sentido de que a mesma diretriz pode ser aplicada em outras situações, como na hipótese dos autos, por uma questão de coerência sistêmica.

Requisitos para Aposentadoria

Ainda que acolhido em parte o recurso do INSS, totaliza o autor mais de 35 anos de contribuição na DER de 09/11/2017:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (90.30 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Compensação de Prestações Inacumuláveis

Devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela, observando-se a tese firmada no IRDR 14 - TRF 4ª Região e Tema 1.207 do Superior Tribunal de Justiça.

Correção Monetária e Juros

A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).

A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".

Honorários Advocatícios

Sucumbente, o INSS deve arcar com a integralidade dos honorários advocatícios.

Registre-se que a circunstância de eventualmente ter sido concedido benefício diverso do pleiteado na petição inicial não acarreta sucumbência recíproca da parte autora, já que amplamente aceita pela jurisprudência a fungibilidade entre os benefícios previdenciários, hipótese em que não se verifica decisão citra, ultra ou extra petita. O mesmo se diga em relação a períodos alegados e não reconhecidos, quando tiver sido concedido o benefício.

Ainda que sucumbência do segurado houvesse, apenas para argumentar, esta seria mínima, já que, ao fim e ao cabo, foi obtido o propósito primordial da lide, qual seja, a concessão de benefício previdenciário, de modo que o INSS deve responder integralmente pelos honorários.

Dessa forma, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do art. 85 do CPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar 200 salários-mínimos, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgamento (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte e Tema 1.105 do STJ), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do CPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.

Destaco, por oportuno, que o CPC/2015 não inovou nas regras que justificaram a tradicional jurisprudência sobre o termo final da base de cálculo dos honorários nas ações previdenciárias, havendo compatibilidade entre ambos.

Da Tutela Específica

Conquanto a tutela de urgência tenha sido deferida na instância ordinária, no julgamento dos embargos de declaração, não houve a implantação do benefício até o presente momento.

Desta forma, tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, fica determinado ao INSS o imediato cumprimento deste julgado, mediante implantação do benefício previdenciário.

Requisite a Secretaria desta Turma, à Central Especializada de Análise de Benefícios - Demandas Judiciais (CEAB-DJ-INSS-SR3), o cumprimento desta decisão e a comprovação nos presentes autos, de acordo com os prazos estabelecidos na Resolução 357/2023 deste Tribunal:

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Conclusão

- Dar parcial provimento ao apelo do autor, para extinguir o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de reconhecimento como tempo especial dos períodos de 29/04/1995 a 31/12/1999 e de 01/01/2000 a 31/10/2016, com fulcro no art. 485, VI do CPC e Tema 629 do STJ.

- Dar parcial provimento ao recurso do INSS para reconhecer a ausência de interesse processual em relação ao cômputo das contribuições de 01/04/1986 a 30/04/1986 e de 01/05/1989 a 31/05/1989 na DER de 09/11/2017.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos recursos e determinar a implantação do benefício via CEAB/DJ.

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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010772-31.2019.4.04.7110/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

EMENTA

previdenciário. recolhimentos em nit de terceiro. impossibilidade de cômputo. tempo especial. mecânico. possibilidade de reconhecimento até 28/04/1995 com base na ctps. contribuinte individual proprietário de empresa. exposição eventual. não enquadramento.

1. É admitida a retificação de contribuições recolhidas em NIT diverso quando ocorre mero equívoco no preenchimento de algum número, o que difere do caso sob análise, vez que o NIT informado é completamente diverso daquele do autor.

2. É notório que na atividade de mecânico, seja em oficinas automotivas ou em setores de manutenção mecânica de empresas, os trabalhadores estão expostos a produtos químicos, cada um com composição própria. Assim, é materialmente inviável que prova técnica aponte a composição de cada "óleo ou graxa". O enquadramento, portanto, faz-se possível em razão da notoriedade do contato com os agentes químicos a que os mecânicos estão expostos, ficando limitado até 28/04/1995 com base apenas na CTPS, a partir de quando mostra-se necessária a demonstração da exposição habitual e permanente aos fatores de risco, nos termos da Lei 9.032/1995 por meio de formulário próprio (DSS8030/PPP).

3. A juntada de laudo técnico informando a presença de funcionários evidencia que a atuação do proprietário da empresa na atividade-fim ocorria de modo intermitente ou eventual, podendo descaracterizar a especialidade em razão da ausência de habitualidade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos e determinar a implantação do benefício via CEAB/DJ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 27 de novembro de 2024.




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Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/11/2024 A 27/11/2024

Apelação Cível Nº 5010772-31.2019.4.04.7110/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 19/11/2024, às 00:00, a 27/11/2024, às 16:00, na sequência 682, disponibilizada no DE de 07/11/2024.

Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO VIA CEAB/DJ.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária





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