PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA. AVALIAÇÃO DA PENOSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. A...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004092-07.2012.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: PAULO GONCALVES DE LIMA (AUTOR) E OUTRO

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)

ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

PAULO GONCALVES DE LIMA e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpuseram recurso de apelação contra sentença proferida em 17/11/2016 (evento 198, SENT1) que julgou o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I e II) para:

a) reconhecer prescritas as parcelas anteriores a 30/01/2007;

b) condenar o INSS a:

b.1) averbar como tempo de trabalho especial os períodos de 26/05/1977 a 05/10/1977, 26/06/1981 a 26/03/1982, 01/02/1984 a 23/06/1987, 17/09/1990 a 11/01/1991, 01/04/1992 a 15/07/1994, e de 29/04/1995 a 05/03/1997 e convertê-los para comum pelo fator 1,40;

b.2) revisar a renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição NB 42/145.802.218-5 em virtude da conversão do tempo especial em comum e pagar as diferenças nas prestações vencidas desde a DER (29/06/2006), observada a prescrição.

Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; iii) a partir da data da elaboração da conta de liquidação, e inclusive no prazo constitucional para pagamento da requisição, devem ser observadas as disposições das Leis de Diretrizes Orçamentárias, substituindo-se os índices de atualização monetária pelo IPCA-E, aplicado atualmente, à luz do entendimento do STF, pois inviável a utilização, para esse fim, do índice de remuneração básica da poupança.

Os honorários advocatícios são fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015. O INSS pagará honorários em favor da parte autora, contadas as prestações devidas até a presente data. Enquanto a parte autora pagará honorários em favor dos advogados públicos, observada a diferença entre o valor da pretensão máxima deduzida na petição inicial e o da efetivamente deferida, também nesta data, mas a exigibilidade da verba fica suspensa em virtude da AJG (CPC 2015, art. 98, § 3°).

Condeno o INSS ao ressarcimento de 2/3 e o autor de 1/3 dos honorários periciais (R$ 1.118,40 - um mil cento e dezoito reais e quarenta centavos - em junho de 2015 - Evento 195, PGTOPERITO1), adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, sendo suspensa a execução da parcela de responsabilidade do autor em virtude da AJG.

Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).

O pedido de retenção de honorários contratados (Evento 1, INIC1, p. 16, item "g") deverá ser renovado em fase de cumprimento de sentença.

Indefiro o pedido de antecipação da tutela formulado na réplica (Evento 27, RÉPLICA2), porque o autor já recebe benefício previdenciário, não havendo perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo pela espera para o cumprimento desta sentença até o trânsito em julgado ou a sua confirmação pelo TRF (CPC 2015, art. 300).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Sentença não sujeita à remessa necessária, pois é nula a possibilidade de o valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários mínimos (R$ 880.000,00) estabelecido para essa providência no artigo 496, § 3°, I do CPC 2015. Isso porque, em valores atualizados e acrescidos de juros de mora e honorários advocatícios de 10%, o citado limite somente seria alcançado pela condenação ao pagamento do valor integral das prestações mensais pelo teto previdenciário devidas desde, ao menos, 01/2005. Por esses motivos, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ.

Havendo apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Se não interposta a apelação, certifique-se o trânsito em julgado e proceda-se ao cumprimento da sentença.

A parte autora (evento 204, APELAÇÃO1), em suas razões recursais, postula, preliminarmente, a anulação da sentença, em razão da ocorrência de cerceamento de defesa, com o retorno dos autos à origem para reabertura da instrução processual e a realização de prova pericial relativamente aos períodos laborados junto às empresas Companhia Empreendimentos e Construções CEMCO e Metaltécnica Metarlúrgica Ltda. Relativamente à primeira, alega que a sentença reconheceu a especialidade da atividade com base em laudo emprestado, mas requer que seja realizada a perícia na própria empresa, alegando cerceamento de defesa quando do indeferimento do pedido. No que toca à empresa Metaltécnica Metalúrgica Ltda., repisa os argumentos do agravo retido, referindo a necessidade de complementação da prova pericial, a fim de ser avaliada a sua exposição a agentes químicos e a penosidade da atividade, aduzindo que foram anexados laudo similares que demonstram a condição penosa a que estavam sujeitos os motoristas. Por fim, alega a possibilidade da juntada de documentos na fase recursal, postulando a reforma da sentença e a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a manutenção do reconhecimento dos períodos reconhecifos,bem como a conversão do tempo especial em comum pelo fator 0,71. Caso não seja possível a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, requer a sua revisão, com o acréscimo dos períodos reconhecidos como especiais convertidos pelo fator 1,4.

A Autarquia (evento 203, APELAÇÃO1), por sua vez, defende a necessidade de modificação dos consectários legais, visando a aplicação integral da Lei 11.960/2009, ou seja, TR + juros não capitalizados de 0,5% ao mês.

Sem contrarrazões vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Recebimento do recurso

Importa referir que as apelações devem ser recebidas, por serem próprias, regulares e tempestivas.

Cerceamento de defesa

Preliminarmente, a parte autora, em suas razões recursais, defende a anulação da sentença, em razão da ocorrência de cerceamento de defesa, com o retorno dos autos à origem para reabertura da instrução processual e a realização de prova pericial relativamente aos períodos de labor, cuja especialidade não foi reconhecida na sentença.

Relativamente à Companhia Empreendimentos e Construções CEMCO, tem-se que a alegação de cerceamento de defesa não merece trânsito. Explico.

A sentença examinou o referido interregno nos seguintes termos:

A parte autora alega que há a necessidade da realização da prova pericial, sob pena de cerceamento de defesa, uma vez que as conclusões da sentença foram tiradas com base no laudo emprestado (ev. 75, laudo5), sendo necessária a realização da prova na própria empresa.

Ora, desenecessária a prova requerida, inclusive entendendo falta de interesse de agir do autor no tocante, uma vez que a prova juntada aos autos foi valorada pelo julgador e suficiente para o reconhecimento da especialidade pretendida.

Por certo que o julgador, por ser destinatário da prova, tem, nos termos do art. 370 do CPC, poderá determinar as provas que sejam necessárias ao deslinde da controvérsia, bem como poderá indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Observo, outrossim, que no que toca a empresa em comento, do ramo da construção civil, este Tribunal tem compreendido que as atividades da parte autora, exercidas até 28/04/1995, podem ser enquadradas como especiais, pela categoria profissional.

Confira-se:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. INTERESSE DE AGIR RECONHECIDO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL - PEDREIRO E CARPINTEIRO. RUÍDO. DOCUMENTOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO. PROVA EMPRESTADA. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - INOCORRÊNCIA. 1. Não resta configurado cerceamento de defesa se as provas pleiteadas pela parte são desnecessárias à solução da lide. 2. Tendo havido requerimento administrativo de concessão de benefício, resta demonstrado o interesse processual da parte autora na propositura da ação, mesmo que a documentação seja insuficiente, na medida em que o exaurimento da via administrativa não constitui pressuposto para a propositura de ação previdenciária. 3. Até 28-4-1995, as atividades de pedreiro e carpinteiro, exercidas em obra de construção civil, enquadram-se como especiais, pela categoria profissional, em conformidade com o Código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/64. 4. A partir de 29-4-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 6-5-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. 5. Incumbe à parte autora o ônus de trazer aos autos a prova constitutiva do seu direito. Se a empresa está ativa, e ausente a comprovação da recusa da mesma em fornecer o laudo técnico que embasou a confecção do PPP, não é possível a realização de perícia judicial ou a utilização de laudo por similaridade, pois não demonstrada a impossibilidade de obtenção da documentação pertinente. 6. É admissível prova emprestada de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada, em se tratando dos mesmos setor, cargo e empresa, o que não é o caso dos autos. 7. De acordo com o que restou decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo (REsp n° 1398260/PR, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 5-12-2014), o limite de tolerância para o agente nocivo ruído é de 80 dB(A) até 5-3-1997; de 90 dB(A) entre 6-3-1997 e 18-11-2003; e de 85 dB(A) a partir de 19-11-2003. (TRF4, AC 5005833-08.2014.4.04.7005, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 31/07/2019)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. CONSECTÁRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. No período anterior a 28/04/1995 em que o autor trabalhou na construção civil como carpinteiro, esta Corte entende possível o enquadramento por atividade laborativa, com base no item 2.1.1 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831/64. 2. Diferimento, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009. 3. Juros de mora simples a contar da citação (Súmula 204 do STJ), conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997. 4. Mantidos os honorários advocatícios arbitrados na sentença no percentual mínimo previsto nos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC. (TRF4, AC 5010488-65.2011.4.04.7122, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 25/07/2019)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. SEGURADO TRABALHADOR RURAL. PERÍODO ANTERIOR À LEI Nº 8.213/1991. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE DE SERVENTE E PEDREIRO EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. HIDROCARBONETOS: NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. PROVA EMPRESTADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS MAJORADOS. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições especiais são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente prestada, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência da Lei nº 8.213/1991, será computado independentemente do recolhimento das contribuições, exceto para efeito de carência. 3. Até 28 de abril de 1995, as atividades de pedreiro e de servente, exercidas em obra de construção civil, enquadram-se como especiais, pela categoria profissional, em conformidade com o código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/1964. 4. Os hidrocarbonetos constituem agentes químicos nocivos, mesmo a partir de 06/03/1997, pois possuem previsão no Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 (códigos 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19) e, ainda que não a tivessem, dada a índole exemplificativa do rol constante nos atos regulamentares, a prejudicialidade destes compostos à saúde humana justifica o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida por quem está sujeito à sua exposição. 5. Para os agentes químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora - NR 15, entre os quais os hidrocarbonetos e outros compostos tóxicos de carbono, é desnecessária a avaliação quantitativa. 6. Admite-se a prova emprestada, uma vez que o seu uso não apenas respeita o princípio da economia processual, mas também possibilita que os princípios do contraditório e da ampla defesa possam também ser exercidos no processo para o qual a prova foi trasladada. 7. É possível a conversão do tempo especial em comum, sendo irrelevante, nesse particular, o advento da MP nº 1.663, convertida na Lei nº 9.711/1998. 8. Se o segurado se filiou à Previdência Social antes da vigência da EC nº 20/98 e conta tempo de serviço posterior àquela data, deve-se examinar se preenchia os requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, à luz das regras anteriores à EC nº 20/1998, de aposentadoria por tempo de contribuição pelas regras permanentes previstas nessa Emenda Constitucional e de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou integral pelas regras de transição, devendo-lhe ser concedido o benefício mais vantajoso. 9. Considerada a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é imediato o cumprimento do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivado em 30 (trinta) dias. 10. As condenações impostas à Fazenda Pública, decorrentes de relação previdenciária, sujeitam-se à incidência do INPC, para o fim de atualização monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. 11. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94); INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91). (TRF4, AC 5006715-33.2015.4.04.7102, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 15/03/2020)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. EDIFÍCIOS, BARRAGENS, PONTES E TORRES. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. POEIRAS MINERAIS E VEGETAIS. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL. MODALIDADE MAIS VANTAJOSA. CONCESSÃO. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. 1. A atividade de carpinteiro é passível de enquadramento no código 2.3.3, do Decreto nº 53.831/64, pois o segurado laborava em obras da construção civil. 2. Em relação ao contato com o pó de madeira (poeira vegetal), embora não conste expressamente nos Decretos a exposição ao agente como nocivo à saúde, impende referir seu potencial carcinogênico, considerando o contato habitual com o pó de madeira e o próprio trabalho com madeira, o que caracteriza a atividade de carpinteiro como especial face ao contato com o referido agente, o que é indissociável da atividade. Outrossim, o rol dos Decretos não é taxativo, passível de enquadrarem-se outras situações, desde que agressoras à integridade física do obreiro. 3. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 4. Computado tempo de serviço/contribuição suficiente, o segurado possui o direito à aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição integral pelas regras atuais, devendo a autarquia implantar o benefício mais vantajoso ao segurado. 5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes. 6. Considerando que a parte autora obteve o benefício postulado, condeno exclusivamente o INSS ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte. 7. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil. (TRF4 5010996-25.2012.4.04.7009, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 13/06/2017)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. 2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Até 28/04/1995, as atividades de pedreiro e de servente, exercidas em obra de construção civil (edifícios, barragens, pontes), enquadram-se como especiais, pela categoria profissional, em conformidade com o Código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/64. 4. As anotações na CTPS da parte autora constituem-se em prova idônea dos contratos de trabalho nela indicados e goza de presunção juris tantum a veracidade de seus registros, devendo ser reconhecido o tempo de serviço urbano prestado nos períodos a que se referem. 5. A atividade de vigia/vigilante deve ser considerada especial por equiparação à categoria profissional de "guarda" até 28-04-1995. 6. É possível a reafirmação da DER, em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição anterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório. (TRF4, APELREEX 0017163-92.2015.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 19/11/2018)

Neste contexto, afasto a alegação de cercemento de defesa no ponto.

Quanto à Metaltécnica Metalúrgica Ltda, de 05/01/1998 a 29/06/2006, tenho que razão assiste à parte autora, devendo o agravo retido ser conhecido e provido. Vejamos.

Penosidade - Motorista

Relativamente ao reconhecimento de especialidade de períodos de labor, exercidos na condição de motorista, pela sujeição às vibrações e à penosidade, afigura-se necessário tecer algumas considerações.

De acordo com a Lei 9.032/1995 até 28/4/1995 é possível a caracterização da atividade especial, pela categoria profissional de motorista, ante a presunção de penosidade e periculosidade existente no desempenho das atividades diárias. Por outro lado, a partir desta data (29/4/1995) não é mais viável o enquadramento como especial em razão de qualquer categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição a agentes agressivos.

Pois bem, embora haja, na Súmula 198 do TFR, menção à penosidade como condição autorizadora do reconhecimento da especialidade do trabalho, não havia na legislação de regência uma definição clara do que seriam condições de trabalho penosas. Desse modo, a Sexta Turma deste Tribunal suscitou o Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, em razão de divergência havida quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista de ônibus ou de caminhão exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.

Referido incidente foi julgado pela Terceira Seção deste Regional, em 27/11/2020 e fixou a seguinte tese: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

O julgado restou assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, Incidente de Assunção de Competência (Seção) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, por maioria, juntado aos autos em 27/11/2020)

Por outro lado, importa destacar que, embora a extensão do IAC tenha sido restrita à penosidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, é possível afirmar que foram estabelecidos critérios suficientes para proceder-se à avaliação da penosidade também nos casos que envolvam os motoristas de caminhão, quais sejam:

Dos critérios de reconhecimento da penosidade

Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.

Desse modo, conclui-se que a prova pericial individualizada é imprescindível para a comprovação da penosidade dos períodos em que o autor laborou como motorista. Neste sentido, inclusive, recente julgado desta Quinta Turma, proferido nos autos da AC nº 5002119-72.2017.4.04.7122, Relator o Desembargador Osni Cardoso Filho, sessão tele-presencial realizada em 3/8/2021 (unânime).

Assim, em que pese haver nos autos laudos similares da atividade de motorista, em função dos parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade, impõe-se o retorno dos autos à origem, para que seja reaberta a instrução processual e realizada perícia judicial de forma individualizada observados os critérios anteriormente mencionados.

Desse modo, impõe-se a anulação da sentença para que, retornando os autos à origem, seja reaberta a instrução processual, determinando-se a realização de prova pericial junto à Metaltécnica Metalúrgica Ltda, com a avaliação da penosidade, segundo os parâmetros acima explicitados, restando prejudicada a apelação do INSS.

Conclusão

Dar parcial provimento à apelação da parte autora para, acolhendo o agravo retido, anular a sentença e determinando o retorno dos autos à origem para reabertura da fase instrutória.

Julgar prejudicada a apelação do INSS.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora para, acolhendo o agravo retido, anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para reabertura da fase instrutória e julgar prejudicada a apelação do INSS.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004092-07.2012.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: PAULO GONCALVES DE LIMA (AUTOR) E OUTRO

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)

ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL.MOTORISTA. AVALIAÇÃO DA PENOSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

Evidenciado prejuízo no indeferimento de produção de prova, que se faz imprescindível para o deslinde da controvérsia, acolhe-se alegação de cerceamento de defesa, determinando-se a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual para a análise da penosidade para a atividade de motorista.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora para, acolhendo o agravo retido, anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para reabertura da fase instrutória e julgar prejudicada a apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de novembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002893921v3 e do código CRC e15ebeb4.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/11/2021 A 30/11/2021

Apelação Cível Nº 5004092-07.2012.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO

APELANTE: PAULO GONCALVES DE LIMA (AUTOR)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)

ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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