PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE RECURSO DA FAZENDA. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. NECESSID...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009693-17.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: INEZ MARIA GARDINI SECCHI

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação e remessa necessária contra sentença, publicada em 01-08-2017, na qual o magistrado a quo determinou a antecipação dos efeitos da tutela e julgou procedente o pedido para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde o cancelamento na esfera administrativa (10-03-2013), mantido enquanto perdurar a incapacidade ou até a efetiva reabilitação. Determinou, no entanto, que o benefício só poderá ser cessado após a realização do procedimento cirúrgico recomendado no laudo pericial. Condenou o Instituto Previdenciário ao pagamento das parcelas vencidas, das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Em suas razões, a Autarquia Previdenciária afirma que o perito judicial não sugeriu a submissão da parte autora a procedimento cirúrgico.

Nesse sentido, refere que o perito considerou a probabilidade de tal tratamento, após a realização de novo exame de ressonância magnética.

Destaca que existe possibilidade de melhora do quadro clínico para o desempenho da função habitual.

Dessa forma, requer seja afastada a imposição de realização de tratamento cirúrgico para a cessação do benefício.

Postula, ainda, seja concedido efeito suspensivo à apelação, no que toca à obrigatoriedade de suspensão do benefício apenas após o procedimento cirúrgico.

Apresentadas as contrarrazões, e por força da remessa necessária, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Remessa necessária

Tendo sido o presente feito sentenciado na vigência do atual Diploma Processual Civil, não há falar em remessa oficial, porquanto foi interposto recurso voluntário pelo INSS, o que vai de encontro ao disposto no art. 496, § 1º, do vigente CPC. Com efeito, a redação do mencionado dispositivo é clara e inequívoca, não admitindo o seu texto outra interpretação, que seria ampliativa do condicionamento do trânsito em julgado da sentença ao reexame necessário. Trata-se de instituto excepcional e, sendo assim, há de ser restritivamente interpretado.

A propósito, Humberto Theodoro Júnior percucientemente observa que a novidade do CPC de 2015 é a supressão da superposição de remessa necessária e apelação. Se o recurso cabível já foi voluntariamente manifestado, o duplo grau já estará assegurado, não havendo necessidade de o juiz proceder à formalização da remessa oficial. (in Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 57. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1101).

Nesta exata linha de conta, colaciona-se o seguinte aresto do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE TRABALHO. DESCABIMENTO DO DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO DE JURISDIÇÃO. INCOMPATIBILIDADE LÓGICA ENTRE REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO FAZENDÁRIA NA SISTEMÁTICA PROCESSUAL NOVA (ART. 496, § 1º, DO CPC VIGENTE). REMESSA NÃO CONHECIDA. AUXÍLIO-ACIDENTE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO NA ESPÉCIE. REDUÇÃO FUNCIONAL SUFICIENTEMENTE EVIDENCIADA. 1. Reexame necessário. De acordo com o artigo 496 ,§ 1º, do novo Código de Processo Civil, é descabida a coexistência de remessa necessária e recurso voluntariamente interposto pela Fazenda Pública. Com efeito, a nova codificação processual instituiu uma lógica clara de mútua exclusão dos institutos em referência, resumida pela sistemática segundo a qual só caberá remessa obrigatória se não houver apelação no prazo legal; em contrapartida, sobrevindo apelo fazendário, não haverá lugar para a remessa oficial. Precedentes doutrinários. Caso em que a apelação interposta pelo ente público dispensa o reexame oficioso da causa. Remessa necessária não conhecida. [...]. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDA. (TJ/RS, 9ª Câmara Cível, Apelação e Reexame Necessário nº 70076942127, Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti, julg. 30-05-2018)

No mesmo sentido, inclusive, recentemente pronunciou-se esta Turma Julgadora:

PREVIDENCIÁRIO. REEXAME (DES)NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS COMPROVADOS E NÃO QUESTIONADOS PELO APELANTE. ANULAÇÃO DA PERÍCIA. DESCABIMENTO. IMPUGNAÇÃO À PESSOA DO PERITO EM MOMENTO INOPORTUNO. PRECLUSÃO.

1. O reexame necessário é instituto de utilidade superada no processo civil diante da estruturação atual da Advocacia Pública, que inclusive percebe honorários advocatícios de sucumbência. Nada obstante, persiste positivado com aplicabilidade muito restrita. Considerada a redação do art. 496, § 1º, do NCPC, somente tem cabimento quando não houver apelação da Fazenda Pública. São incompatíveis e não convivem o apelo da Fazenda Pública e o reexame necessário, mera desconfiança em relação ao trabalho dos procuradores públicos, que compromete o tempo da Justiça, sobretudo da Federal.

2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade.

3. In casu, pretendendo o INSS impugnar a nomeação do perito designado pelo juiz, deveria tê-lo feito, sob pena de preclusão, na primeira oportunidade em que tomou conhecimento de que a perícia seria realizada por aquele profissional. A impugnação do perito realizada após a perícia - a qual foi desfavorável ao Instituto - não tem o condão de afastar a preclusão.

4. Embora de acordo com o novo CPC não seja cabível agravo de instrumento da decisão interlocutória que rejeitou a impugnação do INSS ao perito, o que, em tese, poderia ensejar a aplicação do disposto no § 1º do art. 1.009, de modo a permitir que a matéria fosse reiterada em apelação, no caso, a referida impugnação ocorreu depois da realização da perícia, e não assim que o Instituto teve conhecimento de que a perícia seria realizada pelo profissional contestado, o que afasta a possibilidade de aplicação daquela regra. (TRF4, TRS/SC, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, unânime, julg. 12-12-2018).

Logo, conforme a regra da singularidade estabelecida pela nova Lei Adjetiva Civil, tendo sido, no caso, interposta apelação pela Autarquia Previdenciária, a hipótese que se apresenta é de não cabimento da remessa necessária.

Mérito

Qualidade de segurado e carência mínima

A qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, no âmbito administrativo, o Instituto Nacional do Seguro Social reconheceu o preenchimento de tais requisitos ao conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, no período de 21-11-2009 a 10-03-2013 (evento 2 - OUT32 - fl. 01). Tenho-os, assim, por incontroversos.

Incapacidade laboral

Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão do benefício postulado.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso concreto, a parte autora possui 51 anos, e desempenha a atividade profissional de agricultora. Foi realizada perícia médica judicial, por especialista em ortopedia e traumatologia, em 26-07-2016 (evento 2 - LAUDOPERIC203-206). Respondendo aos quesitos formulados, assim se manifestou o perito:

RESPOSTAS AOS QUESITOS DO INSS:[...]8) Com correção postural e cuidados ergonômicos é possível que a parte autora desempenhe suas atividades laborais?R:Sim.Após afastamento das atividades laborais para realização de tratamento clínico e fisioterápico adequado.9) A parte autora percebeu benefício previdenciário por mais de três anos (23/11/2009 a 10/03/2013).O tempo de afastamento é compatível com o período esperado de recuperação da patologia/incapacidade do(a) demandante? Caso não seja compatível, qual o motivo?R: Não no caso da autora. Gravidade da lesão em coluna lombar.10) Havendo, na opinião do perito judicial, incapacidade ao trabalho ou para a ocupação habitual, queira responder:[...]c) Considerando o conhecimento médico sobre a patologia,espera-se um quadro incapacitante quanto tempo após o início dos sintomas?R: Variável, depende da gravidade do caso.[...]e) De acordo com o estágio atual da ciência médica e a sua experiência pessoal, em quanto tempo espera-se que a parte autora tenha condições de retorno ao trabalho ou para suas ocupações habituais:R: Período mínimo de 90 dias.11) Havendo divergência entre o laudo pericial judicial e a conclusão da perícia médica do INSS, informe detalhadamente o motivo:R: Há divergência, pois no momento a autora se encontra incapacitada. Vide conclusão.

FOLHA 82 – DA AUTORA:1) As patologias indicadas nos documentos médicos e clínicos acostados ao processo (fls. 09/17 e 87/8) geram limitações funcionais e laborais na parte pericianda?Fundamente a resposta em caso negativo, indicando o embasamento teórico e prático da resposta.R: Sim 2) Haverá possibilidade da parte pericianda, com diagnóstico de cervicobraquialgia à direita por processo inflamatório crônico em ombro e cotovelo direito, lombociatalgia à esquerda em membro inferior esquerdo com radiculopatia, causando redução da forçados membros inferiores e dores nos membros superiores,por exames de imagem, fichas e atestados médicos, desde dezembro de 2011, com recomendação de médico especialista em neurologia, para afastamento por longo período da atividade laboral, executar esforços físicos em trabalhos manuais pesados, sem ocorrer o agravamento de sua patologia?R: Atualmente não.3) Quais as limitações funcionais relacionadas aos documentos médicos e clínicos encartados no processo?Em caso afirmativo,essas doenças ou lesões incapacitam para o exercício da atividade laboral que lhe garanta a subsistência (trabalhadora braçal, agricultora, carregadora de pesos, faxineira, doméstica)?Fundamente a resposta.R: Sim.4) Caso a parte pericianda esteja incapacitada, é possível determinar que o início da incapacidade provenha desde os primeiros relatos médicos analisados, considerando as diversas avaliações periciais da Previdência Social [...]?R: Desde quando começou a receber benefício auxílio-doença do INSS em 23.11.20095) Caso a parte pericianda esteja incapacitada, essa incapacidade é insuscetível de recuperação ou reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência, levando em consideração as limitações físicas, as condições sociais (educação, escolaridade,qualificação profissional) e econômicas (as exigências do mercado de trabalho)? Qual seria a outra atividade viável do ponto de vista prático?R: A incapacidade presente na autora é susceptível de recuperação. Vide conclusão.6) Considerando a doença de que a parte pericianda é portadora, e suas sequelas, é tratável, atenuável ou curável? Qual o tratamento recomendado se existente, sua disponibilidade e acessibilidade, seus efeitos práticos na higidez física da parte pericianda? Qual o grau de melhora ou recuperação laboral? Haverá reabilitação total da capacidade laborativa para o retorno à sua atividade habitual?R: Curável. A autora deve realizar novo exame de ressonância magnética de coluna lombar para confirmar quadro compatível com discopatia à esquerda determinando compressão neurológica, sendo provável tratamento instituído o cirúrgico.Sim.

Como se vê, o perito judicial concluiu que a autora, por ser portadora de patologia em coluna lombar, está total e temporariamente incapacitada para o trabalho.

Na sentença, o magistrado a quo condicionou a cessação do benefício à realização de tratamento cirúrgico.

Em seu apelo, o INSS requer seja afastada a imposição de realização de tratamento cirúrgico para a cessação do benefício.

Em que pese o perito judicial tenha referido a possibilidade de realização de tratamento cirúrgico, observa-se que este não afirmou ser obrigatória a submissão à procedimento cirúrgico. Aliás, percebe-se que o perito do juízo condicionou a probabilidade de cirurgia à realização de novo exame de ressonância magnética.

Outrossim, ao ser questionado sobre a viabilidade de retorno da autora ao labor habitual, afirmou que sim, "após afastamento das atividades laborais para realização de tratamento clínico e fisioterápico adequado", sugerindo afastamento pelo período mínimo de 90 (noventa) dias.

Em outras palavras, verifica-se que a realização de tratamento cirúrgico não foi considerada pelo perito judicial como a única hipótese viável para a recuperação da capacidade laborativa da parte autora.

Assim sendo, deve ser afastada a imposição de realização de tratamento cirúrgico para a cessação do benefício.

Por outro lado, no tocante ao prazo de afastamento sugerido pelo perito judicial, entendo que o período referido para a recuperação da parte autora revela-se mera estimativa, e, nessa medida, é insuficiente para a fixação de uma data de cessação do benefício, a qual está condicionada à realização de nova perícia médica, a cargo do Instituto Previdenciário.

Nesse sentido, destaco que, mesmo nos casos de benefícios concedidos após a vigência da Medida Provisória n. 767, a qual foi convertida na Lei n. 13.457, de 26-06-2017, que, dentre outras disposições, alterou definitivamente os §§ 8º e 9º da Lei n. 8.213/91, entendo não ser possível o estabelecimento de um prazo para cessação do benefício quando há clara impossibilidade de um prognóstico seguro acerca da total reabilitação da parte autora para o exercício de suas atividades laborativas, conforme se verifica no caso concreto. Com efeito, é necessária toda a cautela antes de se antecipar uma situação futura que pode não refletir o real estado de saúde do segurado, haja vista que o quadro clínico de cada trabalhador demanda um diagnóstico específico. O tempo de recuperação de cada segurado poderá oscilar sensivelmente dependo das suas condições pessoais, mesmo que se considere segurados portadores de idêntica moléstia e com mesma faixa etária. Tanto é assim que a própria disposição legal prevê que tal prazo seja estipulado sempre que possível, o que não quer dizer, obviamente, em todos os casos.

Dessa forma, a cessação do benefício está condicionada à efetiva recuperação da parte autora, atestada através de nova perícia médica a cargo do INSS.

Considerando, pois, as conclusões do perito judicial no sentido de que a incapacidade é total e temporária, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação ou a reabilitação a outra atividade, sendo prescindível a realização do procedimento cirúrgico para a cessação do benefício.

Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo (10-03-2013), o benefício de auxílio-doença é devido desde então, devendo o INSS pagar à autora as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos por força da antecipação de tutela.

Por tais razões, dou parcial provimento ao apelo do INSS, para que seja afastada a imposição de realização de tratamento cirúrgico para a cessação do benefício, estando, contudo, o cancelamento administrativo condicionado à efetiva recuperação da parte autora, atestada através de nova perícia médica a cargo do INSS.

Correção monetária e juros moratórios

A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, em 03-10-2019, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).

Honorários advocatícios

Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.

Desse modo, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do artigo 85 do NCPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar o valor de 200 salários mínimos, mantenho os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do NCPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.

Antecipação de tutela

No tocante à tutela antecipatória de urgência, que examino em razão da irresignação do INSS em seu apelo, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento, já que evidenciada a probabilidade do direito da parte autora, como exposto acima, bem como o perigo de dano, consubstanciado na situação vivenciada pelo demandante, que é pessoa doente e não possui condições de trabalhar.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001496864v10 e do código CRC 38aee30a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO KIPPER
Data e Hora: 16/12/2019, às 18:50:34

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009693-17.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: INEZ MARIA GARDINI SECCHI

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE RECURSO DA FAZENDA. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO CIRúRGICO PARA A CESSAçÃO DO BENEFÍCIO. NÃO OBRIGATORIEDADE. TERMO INICIAL.

1. Conforme a regra da singularidade recursal estabelecida pela nova Lei Adjetiva Civil (art. 496, § 1º), tendo sido interposta apelação pela Autarquia Previdenciária, a hipótese que se apresenta é de não cabimento da remessa necessária.

2. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

3. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.

4. Hipótese em que resta afastada a imposição de realização de tratamento cirúrgico para a cessação do benefício, estando, contudo, o cancelamento administrativo condicionado à efetiva recuperação da parte autora, atestada através de nova perícia médica a cargo do INSS.

5. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo, o benefício é devido desde então.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 11 de dezembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001496865v4 e do código CRC dfd5cc42.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO KIPPER
Data e Hora: 16/12/2019, às 18:50:34

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:38:50.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 11/12/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009693-17.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: INEZ MARIA GARDINI SECCHI

ADVOGADO: RICARDO JOSÉ MORESCO (OAB SC018017)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:38:50.