PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. OITIVA DE TESTEMUNHA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5018903-58.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARLI KROTH

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão, em favor da parte autora, de aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, custas por metade e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença (ev. 4 - SENT37).

Sustentou que não há incapacidade a ensejar a concessão da aposentadoria, até mesmo porque a autora poderia ser reabilitada a outras atividades. Registrou que a sentença de improcedência baseou-se em prova técnica e, posteriormente, foi revista em sede de embargos de declaração, oportunidade na qual o magistrado considerou apenas a prova oral para agregar efeitos infringentes e conceder a aposentadoria, apesar do sentido contrário do laudo. Caso mantida a condenação, protestou pela correção monetária de acordo com o art. 1°-F da Lei n. 9.494, com a redação dada pela Lei n. 11.960, e juros da caderneta de poupança. Protestou pela isenção quanto ao pagamento das custas. Prequestionou a matéria (ev. 4 - APELAÇÃO38).

Com contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Remessa necessária

Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.

De acordo com a Portaria MF nº 15, do Ministério da Fazenda, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerado cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).

Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.

Nesse contexto, não conheço da remessa oficial.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se destacar que a sentença foi prolatada no sentido da improcedência do pedido (ev. 4 - SENT34) com fundamento no laudo pericial judicial. Posteriormente, em sede de embargos de declaração, argumentou o magistrado que a prova oral deveria se sobrepor ao resultado da prova técnica e, conferindo efeitos infringentes aos embargos, julgou procedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez (ev. 4 - SENT38).

A apelação merece provimento, pois em casos nos quais se discute a incapacidade para o trabalho, a prova testemunhal serve de complemento à prova técnica, que é o laudo médico realizado em juízo, por perito equidistante das partes.

No presente caso, o perito afastou a hipótese de inaptidão para o trabalho, registrando inclusive que a autora poderá exercê-lo desde que com proteção adequada. Não se pode, portanto, conceder aposentadoria por invalidez, que pressupõe incapacidade total e definitiva, ou seja, para todas as atividades e sem possibilidade de reversão, com base exclusivamente em prova testemunhal.

Para além disso, há prova técnica atestando a ausência de incapacidade, realizada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, por perito equidistante e da confiança do juízo, que foi totalmente desconsiderada diante da oitiva de pessoas ligadas à autora, de seu círculo de relacionamento, e, portanto, parciais.

A incapacidade laboral, por se tratar de assunto que requer conhecimento específico, por profissional habilitado a tanto, somente é comprovada através de exame médico pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base nesse laudo. A despeito de o magistrado não ficar adstrito à literalidade do teor do documento, pois lhe é facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos aptos a afastar as conclusões periciais e que corroborem os depoimentos das testemunhas.

De acordo com as informações extraídas da perícia médica judicial, realizada em 16/011/2017 (ev. 4 - LAUDOPERIC22) por especialista em medicina do trabalho, a despeito de a autora, auxiliar de enfermagem, ser portadora de lesões de pele vinculadas a quadro alérgico, não apresenta incapacidade laborativa temporária ou permanente, assim como também não apresenta redução da capacidade laborativa decorrente das lesões de pele e não há necessidade de maior esforço para realizar a mesma atividade relatada. As constatações do exame físico foram as seguintes (grifei):

CONCLUSÃO:

A Autora, que relatou histórico de alergia à níquel desde 1998, exercia a função de auxiliar de enfermagem em hospital quando, em 2003, passou a apresentar lesões cutâneas nas mãos que, posteriormente, se alastraram para membros superiores e face, sendo tratada para disidrose e dermatite de contato diagnosticada pelo médico alergista e dermatologista.

Atualmente, em que pese o tratamento instituído e o longo afastamento do trabalho, permanece com lesões cutâneas na face, colo cervical, mãos e antebraços, indicando que, muito provavelmente, não foi afastada do agente etiológico da doença e, portanto, não há, no momento, elementos para estabelecer, de modo inequívoco, nexo causal das lesões dermatológicas com a atividade laboral declarada.

Os exames complementares indicam um quadro alérgico cutâneo, condição própria da Autora, devendo utilizar equipamento de proteção individual de forma adequada nas atividades que exijam exposição a produtos químicos, e não manter contato com as substâncias alergênicas já identificadas no teste de contato a que foi submetida.

Não apresenta incapacidade laborativa temporária ou permanente decorrente das lesões de pele. Não apresenta redução da capacidade laborativa decorrente das lesões de pele e não há necessidade de maior esforço para realizar a mesma atividade relatada.

Atestou, portanto, o expert, que não há incapacidade para o trabalho. As respostas aos quesitos fundamentam de maneira detalhada a conclusão acima transcrita.

Diante disso, por ser a prova testemunhal apenas uma complementação da prova pericial técnica em casos nos quais se discute a incapacidade para o trabalho, não há elementos suficientes a afastar a conclusão da perícia judicial. Demais disso, há entendimento firme no âmbito deste Tribunal no sentido de que a prova oral não se presta a comprovar a inaptidão ao trabalho. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DE APRESENTAÇÃO DE QUESITOS COMPLEMENTARES E DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. INTERNAÇÃO EM COMUNIDADE TERAPÊUTICA NÃO MÉDICA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUSPENSA EXIGIBILIDADE POR FORÇA DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. 1. . Cumpre ao magistrado aferir se há elementos de prova suficientes, nos autos, à formação de sua convicção. Ademais, a prova testemunhal não constitui meio idôneo para fins de afastamento da prova técnica, conforme se infere do artigo 443, incisos I e II, do CPC/2015. Ademais, a mera divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento, uma vez que se verifica que a prova foi suficientemente esclarecedora para o convencimento do Juízo. 2. São quatro os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo técnico. A despeito de o magistrado não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos aptos a afastar as conclusões periciais. 4. Segundo a legislação da Anvisa (RDC 29/2011) e parecer do CFM (Parecer n. 9/15), extrai-se que a comunidade terapêutica é um instrumento social, e não uma instituição médica, por não haver profissional da medicina responsável pelos residentes. Assim, o período de internação/acolhimento em tais clínicas não significa que haja incapacidade para o labor. 5. Tendo em conta que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC/2015), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. No caso concreto, a verba honorária em 50% sobre o valor fixado na sentença, restando suspensa a exigibilidade, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC/2015, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse. (TRF4, AC 5028446-85.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 02/07/2020)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXILIO-DOENÇA. SEQUELAS DE AVC. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. REINGRESSO. DOENÇA PREEXISTENTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. PROVA TESTEMUNHAL. DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS. 1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213. 2. O depoimento de testemunhas é desnecessário quando os fatos já foram provados por confissão da parte ou só podem demonstrados por prova pericial (art. 443, I e II, do Código de Processo Civil). 3. Não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença quando está ausente a qualidade de segurado na data de início da incapacidade ou, ainda, quando a doença é preexistente à refiliação no Regime Geral de Previdência Social e a incapacidade não decorre de progressão ou agravamento. 4. Honorários advocatícios majorados (art. 85, §11). (TRF4, AC 5015050-41.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 04/08/2020)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. INEXISTÊNCIA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. Afastada a alegação de cerceamento de defesa, porquanto a prova oral requerida não se presta à comprovação da incapacidade laboral. 4. Não havendo comprovação, seja pela prova pericial, seja pelos demais elementos de prova, de incapacidade para o trabalho, deve ser mantida a sentença de improcedência. 5. Mantida a sentença de improcedência, devem ser majorados os honorários advocatícios, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC. (TRF4, AC 5068786-42.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 26/11/2018)

A apelação do INSS, consequentemente, merece provimento, pois não há prova da inaptidão total e definitiva para o exercício das funções habituais ou outras para as quais a autora certamente poderia ser reabilitada, já que seu grau de instrução é o ensino médio completo, tem 55 anos de idade e não possui outras comorbidades.

Inversão dos ônus sucumbenciais

Deverá a parte autora responder pelas despesas processuais e pagar honorários advocatícios à parte ré, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, ficando suspensa a exigibilidade de tais verbas por ser beneficiária da justiça gratuita.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por não conhecer da remessa oficial e dar provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001994875v14 e do código CRC a1389ba0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 4/10/2020, às 22:41:33

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5018903-58.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARLI KROTH

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. OITIVA DE TESTEMUNHAS. COMPLEMENTAÇÃO AO LAUDO TÉCNICO. VALORAÇÃO DA PROVA.

1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as ações destinadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social.

2. Em processos nos quais se discute a incapacidade para o trabalho, o julgador firma sua convicção com base na prova técnica. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudos periciais elaborados por profissionais qualificados a servir como auxiliares do juízo.

3. O depoimento de testemunhas é desnecessário quando os fatos só podem demonstrados por prova pericial (art. 443, I e II, do Código de Processo Civil).

4. A oitiva de testemunhas não constitui meio hábil a afastar as conclusões do perito, servindo apenas para fins de complementação da prova quando reconhecida, no laudo judicial, a inaptidão ao trabalho.

5. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001994876v5 e do código CRC 6f05a6c4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 4/10/2020, às 22:41:33

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5018903-58.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARLI KROTH

ADVOGADO: AUGUSTINHO GERVASIO GOTTEMS TELOKEN (OAB RS028958)

ADVOGADO: JOÃO PEDRO WEIDE (OAB RS057079)

ADVOGADO: JOÃO PEDRO WEIDE

ADVOGADO: AUGUSTINHO GERVASIO GOTTEMS TELOKEN

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 12/10/2020 04:00:58.