Apelação Cível Nº 5019759-85.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ADELAR OSCAR BRUCH
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em favor do autor, condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, acrescidas de juros e correção monetária, bem como das custas processuais, por metade, e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (Evento 73).
Sustentou, em síntese, que o autor não faz jus ao auxílio-doença, pois, conforme ficou consignado no laudo pericial médico, não se encontra totalmente incapacitado para o desempenho de suas atividades laborais. Subsidiariamente, postulou a fixação de data de cessação do benefício (DCB) (Evento 79).
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Remessa necessária
Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.
De acordo com a Portaria MF nº 15, do Ministério da Fazenda, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerado cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).
Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.
Nesse contexto, não conheço da remessa oficial.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que o autor, agricultor, atualmente com 49 anos de idade (nascido em 16/09/1971), auferiu auxílio-doença no período compreendido entre 31/08/2006 e 25/01/2019 (NB 521.088.520-4), ocasião em que o benefício foi cessado em virtude do parecer desfavorável da perícia médica, que constatou sua aptidão para o labor.
De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial, datado de 21/01/2020, realizado por especialista em ortopedia e traumatologia (Evento 39), o autor referiu que, apesar de apresentar sequela de fratura da perna direita, sempre manteve a atividade de agricultor, mesmo com dificuldade. Relatou que, nos últimos anos, o quadro de dor nos joelhos foi se agravando, e que atualmente, não consegue mais manter-se em atividade regular de trabalho. Que estava em beneficio desde 2007, aguardando realizar cirurgia pelo INSS, mas que nunca foi chamado, até que em 25/01/2019, teve alta pericial como apto ao trabalho.
Após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, o perito diagnosticou o quadro como gonartrose (CID M17.0) e deformidade em varo não classificada em outra parte (CID M21.1), concluindo que as patologias acarretam incapacidade laborativa parcial e temporária. Percebe-se, contudo, que o impedimento constatado pelo perito caracteriza mera limitação ao exercício da atividade habitual do segurado, o que não se confunde com incapacidade. Nesse sentido, o próprio expert esclareceu que as limitações de movimentos no joelho direito ocasionam redução de apenas 20% da capacidade laboral do autor. Confira-se:
O Autor estava em beneficio previdenciário desde 2007 “sic” aguardando chamado para realizar uma prótese total do joelho. Embora sua patologia tenha origem congênita, portanto, anterior ao inicio do período laboral, a lesão é progressiva e causa uma incapacidade parcial e temporária ao trabalho.
Pela Tabela do DPVAT/FENASEG sua incapacidade é de grau leve, sendo seu grau de redução de capacidade laboral, causado pela limitação dos movimentos no joelho direito é de 20%. O Autor é ativo e renovou sua CNH em 10/11/2016, para categoria “AB”.
Em resposta aos quesitos, o perito foi categórico ao afirmar que o requerente está apto a desenvolver suas atividades habituais, ainda que seja necessário maior esforço físico. Nesse sentido:
Quesitos do autor
2. O requerente é portador de moléstia que o incapacita para todo e qualquer trabalho? Resposta: Não.
3. A doença do Autor o incapacita também para o exercício de suas atividades habituais? Resposta: Não.
Quesitos do INSS
5. O grau de redução da capacidade laboral é total (impedindo o pleno desempenho de atividade laboral) ou parcial (restringindo o seu desempenho)? Resposta: É parcial.
6. A incapacidade apresentada permite que o autor continue a desenvolver sua atividade laboral, mesmo que com um esforço físico maior? Resposta: Sim.
Por fim, cumpre observar que, embora haja indicação cirúrgica para o caso, o autor se encontra, atualmente, apto para o labor. Depreende-se do laudo pericial que a recomendação é futura, pois o requerente é considerado jovem para realizar o procedimento, não havendo previsão para a concretização da cirurgia.
Conforme foi esclarecido no laudo, os sintomas relatados pelo autor não o impedem de exercer suas lides habituais, devendo ser prestigiadas as conclusões da perícia realizada em juízo em detrimento dos atestados produzidos unilateralmente pela parte. Ressalte-se que o resultado do exame pericial judicial vai ao encontro do que constatou a perícia médica realizada em âmbito administrativo, ou seja, que o quadro não é incapacitante. Por essa razão, o autor não faz jus ao recebimento de auxílio-doença.
Portanto, deve-se dar provimento à apelação, julgando-se improcedentes os pedidos deduzidos na inicial.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Considerando-se o provimento da apelação interposta pelo INSS, invertem-se os ônus sucumbenciais.
Condena-se a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e de honorários advocatícios ao INSS, no percentual de 10% sobre o valor corrigido da causa.
A exigibilidade das verbas, todavia, fica suspensa em virtude da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de não conhecer da remessa oficial, bem como dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002111792v26 e do código CRC 9719eaeb.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5019759-85.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ADELAR OSCAR BRUCH
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AGRICULTOR. gonartrose. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as ações destinadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social.
2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
3. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.
4. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
5. Apelação provida. Invertidos os ônus da sucumbência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, bem como dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de outubro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002111793v5 e do código CRC 1ea18deb.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/10/2020 A 20/10/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5019759-85.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ADELAR OSCAR BRUCH
ADVOGADO: VÍVIAN DE SENA (OAB RS070424)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/10/2020, às 00:00, a 20/10/2020, às 14:00, na sequência 559, disponibilizada no DE de 01/10/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, BEM COMO DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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