Apelação Cível Nº 5015181-16.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JOSE LUIS FELLINI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em favor da parte autora, desde a data do indeferimento administrativo, condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas em com juros, bem como honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Evento 4 - SENT12).
Sustentou, inicialmente, que a sentença deverá ser submetida ao reexame necessário. No mérito, registrou que o pedido é improcedente, uma vez que não há inaptidão para todo e qualquer tipo de trabalho, motivo pelo qual poderá ser reabilitado a outras funções. Destacou que a incapacidade parcial constatada no laudo médico diz respeito ao uso abusivo de álcool e drogas, e, nesse diapasão, não é crível que seja beneficiado com o pagamento de benefício, pois o Estado não pode ser condenado a sustentar seu vício, bem como porque não se submete a qualquer tipo de tratamento a fim de melhorar e voltar a trabalhar. Protestou pela correção do passivo nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação que lhe atribuiu a Lei 11.960/09 (Evento 4 - APELAÇÃO13).
A parte autora apresentou contrarrazões e recurso adesivo, requerendo a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, bem como a correção do passivo pelo INPC e juros de mora desde a citação pelos critérios de poupança. Por fim, prequestionou a matéria e pediu a condenação da autarquia ao pagamento de honorários de 10% sobre o valor da condenação até a data do acórdão.
Subiram os autos a esta Corte, oportunidade na qual o Relator à época determinou a baixa em diligência para realização de perícia médica com especialista em hepatologia (Evento 4 - DESPADEC19).
VOTO
Remessa necessária
Em preliminar, alega o INSS que o feito deve ser submetido ao reexame necessário.
Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.
De acordo com a Portaria MF nº 15, do Ministério da Fazenda, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerado cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).
Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.
Nesse contexto, não conheço da remessa oficial.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
O INSS questiona (a) o quadro incapacitante e (b) os critérios para a correção do passivo, indicando que deve ser de acordo com os termos da Lei 11.960/09.
A parte autora, em sede de recurso adesivo, pede (c) a conversão do auxílio-doença concedido em sentença em aposentadoria por invalidez, (d) a correção do passivo pelo INPC, observando juros de mora desde a citação pelos critérios de poupança e (e) honorários de 10% sobre o valor da condenação até a data do acórdão.
Incapacidade (pedidos a e c)
Em relação ao quadro incapacitante e à possibilidade de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, está correta a sentença.
Segundo consta do laudo pericial elaborado pelo hepatologista (Evento 4 - LAUDOPERIC30), o autor, vendedor (última profissão exercida), hoje com 48 anos de idade (05/05/1971), é portador de Cirrose Hepática alcóolica e por vírus da hepatite C - CID K 70.3 / k 74.6. Todavia, não há incapacidade para o exercício de todo e qualquer trabalho. Confira-se:
* O Sr José Luis Fellini é etilista pesado e usuário de droga ilícita há vários anos. Relata abstinência há mais ou menos 2 meses. Em 1999 descobriu-se portador do virus da hepatite C. Em 2010 teve diagnóstico de cirrose hepática por álcool e virus C. Consultava em passo Fundo. Em 2014 fez tratamento para vírus da hepatite C com interferon peguilado e ribavirina por 48 semanas, com Resposta virológica sustentada, ou seja, vírus negativo, desde então, porém permanece com diagnóstico de cirrose hepática.
* O Sr José Luis não tem doença que o incapacite para exercício de atividade Iaborativa, no entanto, essa atividade deve ser restringida e reduzida, uma vez que a cirrose hepática impossibilita atividade laborativa que demande força física ou necessite utilizar altura para exercê-la.
[...]
* Desde 2010 quando houve confirmação diagnóstica de Cirrose Hepática.
*Redução da capacidade parcial, uma vez que pela patologia de base, o Sr José Luis não consegue realizar e/ou tolerar atividades Iaborativas que exijam força fisica, altura e imponham risco a ele próprio ou outrem.
*A redução da capacidade laborativa é de forma permanente.
*Atualmente, de acordo com exames solicitados no dia da perícia, 31/10/2018, a patologia encontra-se compensada e vírus C, causador da cirrose juntamente com álcool, negativado.
*O autor pode executar qualquer atividade laborativa que não demande força física, utilização de altura ou imponha risco a ele próprio ou outrem. Necessário uma reabilitação laborativa.
[...]
*Cirrose hepática é doença hepática crônica que não tem cura. Quando eliminado fator causal, esta doença pode não progredir, ficar compensada. No entanto, descompensações futuras podem ocorrer e implicar, inclusive, em risco de morte ao paciente. Esta patologia não impede atividade laborativa, no entanto, restringi esta capacidade.
Esclareceu ainda que tratou em em 2014 o vírus da hepatite C, causador da cirrose hepática, estando vírus negativo desde entao, destacando reiteradamente que não há incapacidade total, tratando-se de hipótese de capacidade laborativa reduzida e passível de reabilitação. Mencionou, por fim, que deverá permanecer em auxílio-doença até reabilitação laborativa e readequação das atividades laborais à sua condição clinica.
Diante disso, considerando o contexto probatório, a idade do autor (menos de 50 anos), o fato de que a contaminação por hepatite C está compensada, com vírus inativo, e a possibilidade de exercer funções que não demandem esforços físicos e utilização de altura, está correta a sentença, pois não há prova da incapacidade total e permanente. As condições pessoais, de igual modo, são favoráreis ao retorno ao trabalho, desde que haja a correta reabilitação.
Nega-se provimento, portanto, tanto à apelação do réu quanto ao recurso adesivo do autor, no ponto.
Todavia, registre-se que o autor deverá continuar recebendo o auxílio-doença até que findo o processo de reabilitação a cargo do INSS, de maneira contínua, desde a data da cessação administrativa, conforme indicado na sentença.
Correção monetária (pedidos b e d)
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Assim, é o caso de provimento do recurso adesivo, no ponto, e provimento parcial da apelação do INSS apenas no tocante aos juros.
Honorários sucumbenciais (pedido e)
Sem razão a parte autora quando pede a fixação dos honorários sucumbenciais no percentual de 10% sobre o valor da condenação até a data do acórdão, pois, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência. Nega-se provimento ao recurso adesivo, no ponto.
Tutela específica
Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante ao restabelecimento do auxílio-doença à parte autora até que findo o processo de reabilitação, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.
Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do INSS no tocante aos juros de mora e ao recurso adesivo da parte autora no que diz respeito à correção do passivo pelo INPC, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001545425v12 e do código CRC 8d2b14f9.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5015181-16.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JOSE LUIS FELLINI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE PARCIAL. CIRROSE HEPÁTICA. USO ABUSIVO DE ÁLCOOL E DROGAS. HEPATITE C. VÍRUS NEGATIVADO. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. CORREÇÃO DO PASSIVO. JUROS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.
1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as demandas voltadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social.
2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
3. A desconsideração do laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da aptidão para o exercício de atividade laborativa.
4. É cabível a concessão de auxílio-doença, e não de aposentadoria por invalidez, nos casos nos quais a incapacidade, embora definitiva, seja de cunho parcial, pois poderá o segurado ser reabilitado para outras funções, nos termos do laudo pericial elaborado pelo hepatologista, com destaque para o fato de que a doença provocada pelo uso abusivo de álcool, drogas e Hepatite C está compensada, com vírus negativado, e não o impede de exercer algumas atividades.
5. A partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91), a correção monetária será pelo INPC. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009, e, a partir de 30 de junho de 2009, de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
6. Honorários advocatícios sucumbenciais estabelecidos de acordo com as Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ou seja, o montante da condenação deverá observar os valores devidos até a data da sentença de procedência.
7. Determinada a implantação imediata do auxílio-doença até que esteja reabilitado à atividade compatível.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do INSS no tocante aos juros de mora e ao recurso adesivo da parte autora no que diz respeito à correção do passivo pelo INPC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de fevereiro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001545426v4 e do código CRC 2f76e569.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 04/02/2020
Apelação Cível Nº 5015181-16.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: JOSE LUIS FELLINI
ADVOGADO: RAFAEL PLENTZ GONÇALVES (OAB RS062492)
ADVOGADO: MAURICIO FERRON
ADVOGADO: RAFAEL PLENTZ GONÇALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 04/02/2020, na sequência 270, disponibilizada no DE de 19/12/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS NO TOCANTE AOS JUROS DE MORA E AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA NO QUE DIZ RESPEITO À CORREÇÃO DO PASSIVO PELO INPC.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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