PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSIBILIDADE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INAPTIDÃO DEFINITIVA. CARPI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5028668-53.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NELSON TREVISAN (Espólio)

APELADO: NEIDE MONDARDO TREVISAN (Sucessor)

APELADO: JOZIANE TREVISAN CRISTIANETI (Sucessor)

APELADO: LUIZ CARLOS CRISTIANETI (Sucessor)

APELADO: INES TREVIZAN DOS SANTOS (Sucessor)

APELADO: AMELIA JUSSARA TREVISAN (Sucessor)

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez em favor do autor desde que cancelado o auxílio-doença (03/11/2016), condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, despesas processuais e honorários advocatícios, que deverão ser definidos quando da liquidação do julgado (Evento 3 - SENT22).

Em sede preliminar, requereu o reexame necessário. Quanto ao mérito, sustentou, de maneira genérica, que não há incapacidade a ensejar a concessão da aposentadoria por invalidez, pois estaria inapto apenas para atividades que exijam esforços físicos. Ressaltou que as limitações físicas não podem ser interpretadas como incapacitantes, motivo pelo qual a sentença merece reforma, invertendo-se os ônus da sucumbência. Mantida a condenação, defendeu que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do laudo pericial, pois não comprovada a incapacidade em momento anterior. Registrou, também, que a DIB deve ser fixada de modo a não permitir cumulação indevida de benefícios. Em relação aos consectários legais, postulou a aplicação integral do art. 1º-F, da Lei nº 9.494, com a redação dada pela Lei nº 11.960. Pediu que os honorários advocatícios sejam fixados em percentual mínimo sobre o valor da condenação. Requereu a isenção no que diz respeito ao pagamento das custas e o reconhecimento da prescrição quinquenal quanto ao pagamento das parcelas em atraso, prequestionando a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO23).

Com contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Prescrição quinquenal

Não há parcelas prescritas, tendo em vista que o pagamento das parcelas em atraso retroage a 03/11/2016 e a ação foi ajuizada em 17/11/2016.

Remessa necessária

Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.

De acordo com a Portaria MF nº 15, do Ministério da Fazenda, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerado cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).

Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.

Nesse contexto, não conheço da remessa oficial.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Inicialmente, deve-se mencionar que o autor faleceu durante a tramitação do feito, mais especificamente em 01/08/2017 (Evento 3 - PET14), estando devidamente representado nos autos por seus herdeiros, todos já habilitados (Evento 3 - DESPADEC21).

Discute-se acerca da incapacidade, mais especificamente sobre a possibilidade de reabilitação do autor para outras atividades.

A sentença deve ser mantida.

Segundo consta do laudo pericial, datado de 13/06/2017 (Evento 3 - LAUDOPERIC12), o autor, carpinteiro, nascido em 22/02/1949, era portador de Doença pulmonar intersticial não especificada - CID 10 J84.9, Fibrose Pulmonar Idiopática - CID 10 J84.1 e Esclerose Sistêmica - Esclerodermia - CID 10 M34. Confira-se do teor do detalhado laudo médico (negrito e sublinhado no original):

7. EXAME FÍSICO:

Bom estado geral, ativo, lúcido, orientado e coerente. Fácies atípica, cuidados pessoais preservados. Em uso de O² com cilindro.

É destro, peso: 90kg, altura: 1,63m.

Inspeção: Sem deformidades, sem hipotrofias aparentes, sem edemas.

AC: Fc =90bpm ***AP: Pulmões: estertores crepitantes.

Extremidades perfundidas e s/edema. S/Cianose leve baqueteamento digital.

8. PARECER FINAL:

Pneumopata com 68 anos. Não houve acidente do trabalho. Inapto para o trabalho. Em uso de O2 por cilindro. Em tratamento com suspeita de FPI e ou Esclerodermia e sem diagnóstico definido. Está sob acompanhamento de dois pneumologistas e duas reumatologistas e sob observação médica. Chega-se a conclusão que a doença permanece em investigação.

*** As últimas medicações são para doenças do tecido conjuntivo (reumatismo) com alterações no pulmão.

*** A possibilidade do uso das medicações especificas para FPI ficam a critério dos médicos que o assistem no momento em que medicamentos como os que estão em uso não surtirem o efeito desejado, permanece sob observação e cuidados de seus médicos assistentes.

***"***** Definições DPIS (e FPI )*****As Doenças Pulmonares lntersticiais (DPIs): são afecções heterogêneas, agrupadas em função de achados clínicos, radiológicos e funcionais semelhantes. O diagnóstico e o tratamento das DPls permanecem um desafio, mesmo para os especialistas por diversas razões: Existem muitas causas de DPIs; porém, muitas são raras, e mesmo os especialistas não atendem um grande número de cada entidade. Situam-se a fibrose pulmonar idiopática - FPI, a pneumonite de hipersensibilidade, a sarcoidose, pneumonia intersticial não específica (associada ou não às doenças do tecido conjuntivo), as doenças ocupacionais, a pneumonia em organização e as bronquiolites diversas.

A incapacidade, portanto, estava presente e não há dúvidas nesse sentido. Do mesmo modo, o perito atestou que a incapacidade era permanente, total e omniprofissional.

Cumpre destacar, por oportuno, que o expert ressalvou que o prognóstico do autor não era favorável, havendo possibilidade de o quadro incapacitante tornar-se definitivo para toda e qualquer atividade laborativa, conforme se depreende de resposta a quesito formulado pelo INSS (quesito "l"):

l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade?

Omniprofissional a não ser que haja melhora o que não vem ocorrendo. Se houver confirmação de FPI e não ser medicado especificamente vai piorar.

Questionado se o quadro clínico do autor retroagia à época da cessação administrativa do benefício (03/11/2016), o perito respondeu afirmativamente (quesito "6" da parte autora), mencionando que havia ocorrido agravamento.

Nesse ponto, necessário observar-se que a perícia médica judicial foi realizada em 13/06/2017 e o autor faleceu menos de dois meses depois, em 01/08/2017. Compulsando-se os autos, verifica-se que a causa da morte foi insuficiência ventilatória, fibrose pulmonar idiopática, apneia do sono e cardiopatia isquêmica, conforme consta da sua certidão de óbito, o que corrobora a gravidade do quadro clínico à época, em decorrência das moléstias diagnosticadas por ocasião da perícia, havendo, inclusive, outras comorbidades associadas (Evento 3 - PET14 - Página 3).

Dito isso, no cotejo com a prova dos autos e as condições pessoais do autor - que tinha experiência limitada às lides rurais e de carpintaria, baixo grau de instrução (estudou somente até a 4ª série do ensino fundamental) e não poderia mais exercer atividades que exigissem esforço braçal - a possibilidade de reabilitação era mínima, como bem ressaltou o perito.

A sentença, portanto, deve ser mantida, o que leva ao desprovimento da apelação.

Fixação da DIB a fim de evitar pagamentos em duplicidade

Em primeiro lugar, deve-se destacar que se trata de pedido genérico, até mesmo porque não há prova de que tenha havido pagamento de valores em duplicidade. Não há motivos, portanto, para que se estabeleça outra DIB que não na data de cessação administrativa do benefício.

Prosseguindo, deve-se mencionar que caberá ao INSS glosar o que já foi pago a tal título e descontar dos valores em atraso, observando os parâmetros abaixo.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Nega-se provimento ao apelo do INSS.

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

A sentença está correta no ponto, pelo que fica prejudicada a análise do apelo do INSS.

Honorários sucumbenciais

Com razão o INSS ao requerer a fixação da base de cálculo e do percentual relativo aos honorários sucumbenciais desde logo, ponto no qual a apelação está sendo parcialmente provida.

Segundo entendimento consolidado no âmbito desta Corte, nas ações previdenciárias, os honorários deverão ser fixados no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, em obediências às Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Isenção ao pagamento das custas processuais

Fica prejudicado o pedido no que diz respeito à isenção ao pagamento das custas processuais, pois o juízo a quo consignou isento o INSS do pagamento das custas judiciais.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação apenas para fixar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001916004v12 e do código CRC 44f2c4e3.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5028668-53.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NELSON TREVISAN (Espólio)

APELADO: NEIDE MONDARDO TREVISAN (Sucessor)

APELADO: JOZIANE TREVISAN CRISTIANETI (Sucessor)

APELADO: LUIZ CARLOS CRISTIANETI (Sucessor)

APELADO: INES TREVIZAN DOS SANTOS (Sucessor)

APELADO: AMELIA JUSSARA TREVISAN (Sucessor)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSIBILIDADE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INAPTIDÃO DEFINITIVA. CARPINTEIRO. DOENÇAS PULMONARES. ESCLEROSE SISTÊMICA. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. consectários legais. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as ações destinadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social.

2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

3. Evidenciada, por conjunto probatório, a incapacidade total e permanente para atividades que exijam esforço físico, em razão de problemas pulmonares e esclerose sistêmica, desde a data da cessação do auxílio-doença, é devida desde então a aposentadoria por invalidez.

4. A possibilidade de reabilitação profissional deve ser apreciada no contexto das condições pessoais do segurado, observadas a sua experiência profissional, o seu grau de instrução, a sua idade e, ainda, as limitações provocadas pelo estado da incapacidade.

5. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

6. Honorários arbitrados de acordo com as Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n. 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação apenas para fixar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001916005v7 e do código CRC b015004c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020

Apelação Cível Nº 5028668-53.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NELSON TREVISAN (Espólio)