Apelação/Remessa Necessária Nº 5025884-06.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NERCI NUNES DE CARVALHO
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez, em favor da parte autora, desde a data do requerimento administrativo (24/10/2013), condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (ev. 3 - SENT36).
Argumentou que, quando do início da incapacidade, a autora não detinha qualidade de segurada junto ao INSS, embora a doença da qual é portadora (câncer) a isente de carência. Sendo assim, por não haver vínculo com a previdência social, não faz jus à concessão da aposentadoria, destacando que em 08/07/2010 já foi considerada inapta pelo médico da autarquia e somente começou a contribuir como facultativa em 06/2012, data posterior inclusive à indicada pelo perito judicial (01/2012). Caso mantida a condenação, protestou pela aplicação da Lei 11.960 em relação aos índices de correção monetária (ev. 3 - APELAÇÃO37).
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Remessa necessária
Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.
De acordo com a Portaria MF nº 15, do Ministério da Fazenda, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerado cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).
Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.
Nesse contexto, não conheço da remessa oficial.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute especificamente sobre a data de início da incapacidade (DII) para fim de verificação acerca da qualidade de segurado.
A última contribuição da autora decorrente de vínculo empregatício, segundo consta no extrato CNIS, deu-se no período compreendido entre 01/07/2006 e 12/05/2008 (ev. 3 - CONTES7, fl. 5). Depois disso, voltou a recolher como contribuinte facultativo em 01/06/2012, o que perdurou até 30/09/2013.
Nas razões de apelação, alegou a autarquia que o início da incapacidade na esfera administrativa foi estabelecido em 17/03/2010, pois já estava se submetendo ao tratamento da neoplasia de colo uterino (estágio III) da qual era portadora, o que encontra respaldo no laudo médico anexado à contestação (ev. 3 - CONTES7, fl. 8).
Submetida à perícia em juízo (ev. 3 - LAUDOPERIC15), a data de início da incapacidade (DII) foi estabelecida pela especialista em oncologia em 01/2012 (quesito 4 do INSS), registrando que está relacionada ao diagnóstico e tratamento oncológico.
A inaptidão é total e permanente, sem possibilidade de reabilitação. O diagnóstico foi assim descrito: A autora é portadora do diagnóstico de Câncer de Colo de Útero, localmente avançado, submetida a tratamento combinado de quimioterapia e radioterapia. Além disso, apresentou quadro de perda de função renal, necessitando de cateter renal e fístula retovaginal, com colocação de colostomia definitiva. Tem infecções urinárias de repetição (quesito 1 da autora).
Em sede de laudo complementar (ev. 3 - LAUDOPERIC20), referiu que não apresentava, na perícia, sinais de recidiva da doença oncológica, e sim complicações decorrentes do tratamento a que foi submetida.
Dito isso, havendo prova de que a incapacidade é anterior à refiliação ao RGPS (01/2012), que ocorreu em 06/2012 na condição de segurada facultativa, a autora não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, o que leva ao provimento da apelação do INSS no ponto.
Todavia, com fundamento no princípio da fungibilidade próprio dos benefícios por incapacidade, poderá ser beneficiária de amparo assistencial, já que o estudo social (ev. 3 - LAUDOPERIC22) comprova o desamparo e a situação de vulnerabilidade. Ela e seu filho, desempregado, vivem de favor em uma casa que fica nos fundos do local onde residem seus pais. À época da visita, estavam vivendo exclusivamente do auxílio-doença que vinha sendo pago em decorrência da antecipação de tutela deferida nesta ação.
Nesse contexto, e considerando que do tratamento oncológico resultaram graves sequelas que a impedem de trabalhar, faz jus à concessão do amparo assistencial pois está configurado o impedimento a longo prazo e a miserabilidade do núcleo familiar.
Assim, deve-se dar provimento parcial à apelação do INSS, para indeferir o benefício por incapacidade, reconhecendo o direito da parte autora, com fundamento no princípio da fungibilidade, ao benefício assistencial.
Consectários legais
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Nega-se provimento, no ponto, à apelação.
Tutela específica
Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante ao cancelamento da aposentadoria por invalidez e implantação do benefício assistencial à parte autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.
Registre-se, contudo, que o referido prazo se inicia a contar da intimação desta decisão, independentemente de oposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, não conheço da remessa oficial e voto por dar parcial provimento à apelação, para indeferir o benefício por incapacidade, e, com fundamento no princípio da fungibilidade, conceder à autora o benefício assistencial, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002320703v21 e do código CRC 884e605d.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5025884-06.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NERCI NUNES DE CARVALHO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSIBILIDADE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. SEQUELAS DE TRATAMENTO ONCOLÓGICO. SEGURADO FACULTATIVO. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADO NA DII. AMPARO ASSISTENCIAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ESTUDO SOCIAL. IMPEDIMENTO A LONGO PRAZO E SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE COMPROVADOS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as demandas voltadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social.
2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Não é devida a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença quando está ausente a qualidade de segurado na data de início da incapacidade.
3. O princípio da fungibilidade permite adequar ao caso concreto o benefício por incapacidade mais benéfico à parte autora, desde que preenchidos os requisitos legais.
4. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20, da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor da Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso) e situação de risco social (ausência de meios para a parte autora, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).
5. Apontando o estudo social para a existência de impedimento a longo prazo, em razão das sequelas definitivas provocadas pelo tratamento oncológico, e comprovada a situação de vulnerabilidade, faz jus a parte autora é concessão de amparo assistencial.
6. Determinada a imediata substituição da aposentadoria por invalidez pelo benefício assistencial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, para indeferir o benefício por incapacidade, e, com fundamento no princípio da fungibilidade, conceder à autora o benefício assistencial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de março de 2021.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002320704v5 e do código CRC 9d201500.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 09/03/2021 A 16/03/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5025884-06.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NERCI NUNES DE CARVALHO
ADVOGADO: MARLON ZANIN NEPOMUCENO (OAB RS081192)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 09/03/2021, às 00:00, a 16/03/2021, às 14:00, na sequência 15, disponibilizada no DE de 26/02/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA INDEFERIR O BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE, E, COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE, CONCEDER À AUTORA O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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