PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSIBILIDADE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. TRANSTORNO D...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5033066-77.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: MARIA DE LURDES ZTRADEK

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social e Maria de Lurdes Ztradek interpuseram apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em favor da parte autora, desde que cessado na esfera administrativa (03/05/2012), condenando o primeiro ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas em com juros, despesas processuais e honorários advocatícios, que serão arbitrados quando da liquidação do julgado (Evento 3 - SENT36). Em sede de embargos de declaração, o índice de correção monetária foi retificado, determinando o magistrado a correção pelo INPC a partir da vigência da Lei n° 11.430/2006 (Evento 3 - SENT44).

O INSS sustentou que concorda com a concessão do auxílio-doença, desde que o termo inicial seja retificado para a data da realização da perícia médica (25/01/2018). Por fim, quanto aos critérios para a correção do passivo, indicou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, ou, em último caso, seja diferida a definição dos consectários para a fase de cumprimento de sentença. Prequestionou a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO39).

A parte autora, por sua vez, argumentou que faz jus à aposentadoria por invalidez, já que há prova da inaptidão total e definitiva, com a manutenção da DIB já fixada na sentença, ou seja, 03/05/2012 (Evento 3 - APELAÇÃO45).

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Remessa necessária

Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.

De acordo com a Portaria MF nº 15, do Ministério da Fazenda, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerado cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).

Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.

Nesse contexto, não conheço da remessa oficial.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

A parte autora pede (a) a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, alegando que há incapacidade total e definitiva. O INSS, por sua vez, questiona (b) a DIB do auxílio-doença, fixada pelo magistrado no ano de 2012 (DCB), argumentando que deve ser em 25/01/2018 (data da realização da perícia).

Inicialmente, cabe ressaltar que, em perícia realizada no ano de 2012, constatou-se que a autora não possuía, à época, incapacidade do ponto de vista ortopédico (Evento 3 - CAPA1, fls. 37/51), apesar de ser diabética, hipertensa e de ter realizado cirurgia para correção da síndrome do túnel do carpo. Essa foi a doença que originou o pedido administrativo ora discutido.

Todavia, em novembro de 2012, a situação de seu quadro de saúde exigiu internação psiquiátrica, o que foi levado ao conhecimento do juízo, que, em vista disso, determinou a realização de novo exame pericial por especialista em psiquiatria. O INSS inclusive a considerou inapta às atividades laborais de faxineira, com DII por episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos estabelecida em 26/12/2012, conforme consta do teor do laudo administrativo (Evento 3 - PET2, fl. 38).

Assim, embora tenha permanecido em auxílio-doença em virtude dos problemas ortopédicos entre 12/12/2011 e 02/05/2012 (Evento 3 - PET2, fl. 2 - cirurgia de síndrome do túnel do carpo - Evento 3 - PET2, fl. 21 - 08/12/2011 e Evento 3 - PET3-2, fl. 37), o restabelecimento do benefício por doença psiquiátrica poderá se dar somente a partir de 26/12/2012, e não desde que cessado, em 02/05/2012, pois por doença diversa. No ponto, deve-se esclarecer que houve a concessão de outro auxílio-doença, desta feita pela doença psiquiátrica, no período compreendido entre 29/11/2012 e 26/03/2013, posteriormente prorrogado até 02/10/2013 (Evento 3 - PET5, fls. 3 e 4 e Evento 3 - PET8, fl. 1).

Cabe mencionar, também, que não se trata de hipótese de extinção do feito por ausência de pretensão resistida, uma vez que a situação psiquiátrica da autora, embora não tenha sido a doença discutida no processo administrativo que provocou o ajuizamento da ação (10/07/2012), estava sendo objeto de discussão nos autos e na própria esfera administrativa desde o ano de 2012, com destaque para os documentos acima referidos.

Passa-se, assim, à análise da prova dos autos em relação ao quadro psiquiátrico, se definitivo, e qual a DII para fins de fixação da DIB.

Segundo consta do laudo pericial elaborado pelo psiquiatra (Evento 3 - LAUDOPERIC32 - 25/01/2018), a autora, hoje com 57 anos de idade (01/05/1962), faxineira, é portadora de Transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave com sintomas psicólicos (CID F33.3) e Transtorno não especificado da personalidade (CID F60.9). Especificamente em relação à DII, registrou o expert: A data da incapacidade é a data da perícia por falta de documentos comprobatórios. A incapacidade, por sua vez, foi classificada como de cunho temporário (por 12 meses) e para todas as atividades (total), já que o uso de medicação correta poderá estabilizar o quadro.

Embora o perito tenha referido que não há prova da incapacidade em momento anterior à realização da perícia médica, não é essa a conclusão que se extrai da análise da farta documentação juntada ao processo. Com efeito, a incapacidade por moléstia psiquiátrica existe desde que cessado o auxílio-doença no ano de 2013 (02/10/2013 - Evento 3 - PET5, fls. 3 e 4 e Evento 3 - PET8, fl. 1). No ponto, deve-se dar destaque para a decisão que antecipou os efeitos da tutela em 15/08/2014 (Evento 3 - DESPADEC15, fls. 1/2), na qual o magistrado mencionou dois laudos médicos que atestavam, em 2014, a necessidade de afastamento do trabalho:

Vistos.

Analisando o pedido de antecipação de tutela para concessão de auxilio-doença.

O INSS, após a realização de perícia administrativa, indeferiu o pedido por não ter constatado a existência de incapacidade para o trabalho (fl. 115).

Entretanto, o laudo médico firmado pelo Dr. Sixto C. Bombardelli, datado de 05/08/2014 (fl. 10) informa que a demandante "necessita no momento afastar-se do trabalho". Ainda, no atestado de fl. 117, emitido em 16/01/2014, a Dra. Luciana Camargo Pereira também informa que a autora “precisa afastar-se do trabalho por tempo indeterminado" e que está “sem condições de trabalhar".

Assim, constato que há incapacidade temporária de Maria de Lurdes Ztradek para o trabalho. Dessa forma, consoante se depreende do art. 59 da Lei 8.213/91, possível a concessão do auxílio-doença, tendo em vista a presença da incapacidade e a natureza alimentar do beneficio.

Diante disso, considerando os documentos que instruem os autos, é cabível o restabelecimento do auxílio-doença desde que cessado, em 10/2013, e não em 03/05/2012, como fixou o juiz na sentença (porque se tratava de pedido administrativo em virtude de doenças ortopédicas). Assim, deve-se dar parcial provimento à apelação do INSS para fixar o restabelecimento somente a partir de 10/2013, quando cessado o auxílio-doença concedido em virtude de doença psiquiátrica.

No que é pertinente ao pedido da parte autora para conversão em aposentadoria por invalidez, razão não lhe assiste, pois o laudo é claro no sentido de estabelecer a incapacidade como de cunho temporário, já que o uso da medicação correta pode afastar o efeito nefasto da doença e possibilitar o retorno às atividades. Nega-se provimento à apelação da autora, portanto.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Tutela específica

Considerando os termos da petição vinculada ao Evento 9, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à reimplantação do auxílio-doença, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

Registre-se, contudo, que o referido prazo se inicia a contar da intimação desta decisão, independentemente de oposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora, adequando, de ofício, os consectários legais.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001688269v25 e do código CRC bd38f7aa.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 13/5/2020, às 19:30:43

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:40:23.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5033066-77.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: MARIA DE LURDES ZTRADEK

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSIBILIDADE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. TRANSTORNO DEPRESSIVO RECORRENTE, EPISÓDIO ATUAL GRAVE COM SINTOMAS PSICÓTICOS. TRANSTORNO NÃO ESPECIFICADO DA PERSONALIDADE. FAXINEIRA. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. CONTEXTO PROBATÓRIO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA.

1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as demandas voltadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social.

2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

3. Diante da prova no sentido de que a parte autora está inapta temporariamente para o exercício de qualquer tipo de atividade, deve-se restabelecer o auxílio-doença anteriormente concedido em virtude de moléstia psiquiátrica desde que indevidamente cessado.

4. A teor do laudo pericial elaborado por especialista em psiquiatria, a incapacidade é de cunho temporário, já que o uso da medicação correta pode afastar o efeito nefasto da doença e possibilitar o retorno às atividades, o que afasta a possibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez.

5. Determinada a implantação imediata do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora, adequando, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de maio de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001688270v5 e do código CRC f3929f02.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 13/5/2020, às 19:30:43

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 05/05/2020 A 12/05/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5033066-77.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JUAREZ MERCANTE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: MARIA DE LURDES ZTRADEK

ADVOGADO: REGIS LUIS WITCAK (OAB RS090014)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:40:23.