Apelação/Remessa Necessária Nº 5024677-06.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: IVETE BUBLITZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Ivete Bublitz e o Instituto Nacional do Seguro Social interpuseram recursos de apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em favor da parte autora, desde a data de entrada do requerimento administrativo (06/06/2016), pelo prazo mínimo de 6 (seis) meses a contar da sentença. A autarquia foi condenada ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre das parcelas vencidas até a data da sentença (Evento 3 - SENT19).
A autora sustentou, em suma, a impossibilidade de reabilitação profissional, pelo que requer a concessão de aposentadoria por invalidez. Destacou que possui idade avançada, baixa escolaridade e limitada experiência profissional ("sempre trabalhou como faxineira"). Defendeu que não pode ser reabilitada para retornar ao seu trabalho, uma vez que no exercício dessa atividade foi acometida por enfermidade incapacitante. Requereu, ao final, a reforma da sentença, para que o benefício de auxílio-doença seja convertido em aposentadoria por invalidez (Evento 3 - APELAÇÃO20).
O INSS, por sua vez, argumentou que não há incapacidade, ressaltando que limitações não podem ser confundidas, em hipótese alguma, com incapacidade, motivo pelo qual a sentença merece reforma. Mantida a condenação, defende que a sentença merece reforma no que diz respeito à fixação do termo final do auxílio-doença, já que o perito mencionou que a autora deveria realizar nova perícia em 6 (seis) meses a partir da data da perícia judicial (17/08/2017), motivo pelo qual seria devido somente até 17/02/2018. Prequestionou a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO21).
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
Realizada proposta de acordo, esta foi inexitosa (Evento 17).
VOTO
Remessa necessária
Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.
De acordo com a Portaria MF nº 15, do Ministério da Fazenda, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerado cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).
Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.
Nesse contexto, a remessa oficial não deve ser conhecida.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
O benefício de auxílio-doença foi concedido à autora desde a data de entrada do requerimento administrativo, ocorrida em 06 de junho de 2016, devendo ser mantido por seis meses a contar da sentença. A matéria devolvida na apelação da autora diz respeito exclusivamente à possibilidade de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
O INSS, por sua vez, alega que não foi demonstrada a incapacidade laborativa, de forma que a sentença deve ser reformada, invertendo-se os ônus de sucumbência. Mantida a condenação, requer que a DCB seja fixada em seis meses a partir do laudo pericial.
Segundo consta do laudo pericial, datado de 17/08/2017 (Evento 3 - LAUDPERIC9), a autora, atualmente com 58 anos de idade (16/11/1961), é agricultora. Quanto ao quadro incapacitante, queixou-se de dor em ambos os joelhos, mais à direita. Relatou que nunca fez fisioterapia e que faz uso de condroprotetores.
O diagnóstico foi de gonartrose bilateral - CID-10: M17.1. Após avaliação física e análise da documentação médica complementar apresentada, o expert concluiu que tal patologia acarreta incapacidade laborativa atual. Confira-se (negrito no original):
EXAME FÍSICO
À ectoscopia não se detectam deformidades, edemas ou atrofias. Espessamento de partes moles em ambos os joelhos. Ao exame dirigido apreenta dor na palpação da interlinha articular medial e lateral, e nas bordas patelares, bilateralmente. Apresenta crepitação moderada à flexo-extensão de ambos os joelhos. Demais aspectos sem particularidades.
[...]
Justificativa/Conclusão
A autora apresenta condição degenerativa, que se torna incapacitante em fase álgica, e que atinge ambos os joelhos. Ao exame físico apresenta sinais de atividade inflamatória, sendo que a autora não empregou todos os recursos necessários para melhora da condição. Há possibilidade de recuperação da capacidade funcional e laborativa, mediante tratamento médico reabilitador de curto/médio prazo.
Como se depreende do teor do detalhado e completo laudo, a incapacidade é total e temporária, sendo que o período estimado para recuperação é de seis meses, desde que realize o tratamento médico adequado.
A incapacidade, portanto, está presente, e não há dúvidas nesse sentido.
A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da extensão da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo, o que não é o caso dos autos.
Percebe-se, outrossim, que a incapacidade é de cunho total e temporário, como esclarecido acima, não havendo falar em conversão para aposentadoria por invalidez. Destaque-se, nesse sentido, a resposta ao quesito de alínea "l" do INSS, no qual fica claro que não há incapacidade total e permanente para qualquer tipo de atividade:
4. Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade?
Prejudicado.
Não há dúvida, portanto, de que a incapacidade laborativa referida é de natureza temporária -- o que, por si só, obsta a concessão de aposentadoria por invalidez. Como visto, esse benefício previdenciário é reservado às situações em que se constata a incapacidade total e permanente; tendo-se quadro de incapacidade temporária, a hipótese é de auxílio-doença. Note-se que, para se concluir pela natureza temporária da incapacidade, não há necessidade de certeza no sentido de que a incapacidade cessará futuramente; basta que haja a perspectiva de recuperação -- como sucede na presente hipótese.
Reconheço que as condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e experiência profissional) influenciam na definição do caráter total ou parcial da incapacidade laborativa. Isso porque, embora do ponto de vista estritamente médico, o segurado possa ser reabilitado para o exercício de atividade diversa, as suas condições pessoais podem inviabilizar a sua efetiva reinserção no mercado de trabalho. Contudo, as condições pessoais do segurado não possuem o condão de indicar a natureza permanente ou temporária da incapacidade. Isto é, se o perito conclui que a incapacidade é de natureza temporária porque há perspectiva de recuperação da saúde, mesmo considerando a idada avançada do segurado, a sua baixa escolaridade e a sua restrita experiência profissional não são aptas a afastar a natureza temporária da incapacidade. Nesse particular, predomina, com efeito, o juízo médico efetuado pelo perito.
Saliente-se, noutro giro, que os documentos médicos juntados aos autos ao longo da instrução não conduzem a conclusão diversa. Afinal, nenhum deles aponta o suposto caráter permanente da incapacidade.
Por outra banda, diferentemente do que alega a recorrente, não se está a exigir a sua reabilitação para o exercício de atividade diversa. O que restou consignado no laudo pericial foi a possibilidade de a autora recuperar a condição de exercer a sua atividade habitual, sendo desnecessária, então, a reabilitação.
Evidentemente que, constando-se, no curso do recebimento do auxílio-doença, a impossibilidade de recuperação do autor, o benefício poderá ser convertido em aposentadoria por invalidez. Não é este, todavia, o quadro que se tem no presente momento, revelando-se prematuro concluir pelo caráter definitivo da incapacidade laborativa.
Vê-se, portanto, que a sentença deve ser mantida, assegurando-se à parte autora apenas o gozo do benefício de auxílio-doença.
No que é pertinente ao pedido subsidiário do INSS para que o termo de cessação do benefício seja fixado em seis meses a partir da perícia, de igual modo, não procede. Conforme se extrai do teor do laudo pericial, conforme transcrição acima, o acompanhamento médico adequado é importante fator no tratamento, já que possibilita o controle dos sintomas incapacitantes, o que deve ser verificado caso a caso. Ou seja, deverá a autarquia submetê-la a revisões periódicas até que se verifique sua condição física e possível retorno às atividades, inclusive mediante processo de reabilitação, se for o caso.
Deve-se observar, ainda, que a autora tem 58 anos de idade e que sua atividade habitual é como faxineira, o que, por vezes, exige considerável esforço físico.
Nesse contexto, o auxílio-doença deve ser concedido até que retome as condições para o trabalho. Não há, como argumenta a autarquia apelante, possibilidade de fixação do termo final nesta decisão judicial.
Contudo, a partir da vigência da Lei n. 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo para a cessação do benefício o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
Assegura-se assim, à autora, a possibilidade de requerimento de prorrogação, a partir do decurso do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação do acórdão.
Diante do que foi dito, nega-se provimento à apelação da autora e dá-se parcial provimento à apelação do INSS.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Custas e Honorários advocatícios
Custas e honorários advocatícios ficam mantidos conforme estabelecidos em sentença, tendo em vista o resultado do julgamento.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001968506v10 e do código CRC 23a056df.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 6/10/2020, às 21:39:26
Conferência de autenticidade emitida em 14/10/2020 04:00:59.
Apelação/Remessa Necessária Nº 5024677-06.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: IVETE BUBLITZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. remessa necessária. inadmissibilidade. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE tEMPORÁRIA. LAUDO PERICIAL. faxineira. gonartrose. TERMO FINAL. ART. 60, §9º, DA LEI 8.213.
1. Não é admitida a remessa necessária quando se pode seguramente estimar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC), situação em que se enquadram, invariavelmente, as açōes destinadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social.
2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
3. Evidenciada, por conjunto probatório, a incapacidade total e temporária, em razão de problemas ortopédicos, desde a data de entrada do requerimento administrativo, é devido desde então o auxílio-doença.
4. Não tem direito à aposentadoria por invalidez, mas a auxílio-doença, o segurado que apresenta incapacidade temporária para o exercício de atividade profissional, total ou parcialmente.
5. As condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e experiência profissional) influenciam na definição da dimensão da incapacidade, total ou parcial, mas não a distinguem em sua duração (permanente ou temporária).
6. Comprovada a incapacidade temporária e, não sendo possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 60, §9º, da Lei n. 8.213.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001968507v9 e do código CRC 1ea59450.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 6/10/2020, às 21:39:26
Conferência de autenticidade emitida em 14/10/2020 04:00:59.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5024677-06.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: IVETE BUBLITZ
ADVOGADO: ROBINSON NARDI (OAB RS069415)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/09/2020, às 00:00, a 22/09/2020, às 14:00, na sequência 68, disponibilizada no DE de 02/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 14/10/2020 04:00:59.