PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. TEMPESTIVIDADE. FALTA DE INTIMAÇÃO PARA IMPUGNAR O LAUDO PERICIAL E PARA APRESENTAR ALEGAÇÕES FINAIS. ERROR IN PROCEDE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária, a fim de determinar a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez apenas a partir da elaboração do laudo pericial (05/04/2012), assegurando-se, todavia, a concessão de auxílio-doença desde a data de entrada do requerimento administrativo (09/08/2011), bem como adequar, de ofício, os consectários de legais, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto contra sentença publicada em 17/05/2012 que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido, determinando a concessão de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo. Concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando a implementação do benefício no prazo máximo de vinte dias, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00.

A parte apelante defende, inicialmente, o cabimento da remessa necessária, por se tratar de sentença ilíquida proferida em desfavor do INSS. Prosseguindo, insurge-se em face da antecipação dos efeitos da tutela, argumentando que não estão presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora (art. 273, caput e inciso I, CPC/1973), bem como que há risco de irreversibilidade da medida (art. 273, § 2º, CPC/1973). Alega a nulidade da sentença, seja porque não teria sido oportunizada à autarquia previdenciária a possibilidade de oferecer alegações finais por escrito seja porque não teria sido apreciado o requerimento, feito em contestação, de que fosse expedido ofício à Agência da Previdência Social competente para juntada aos autos do processo administrativo de indeferimento do benefício. Argui, outrossim, a nulidade do processo por inobservância ao devido processo legal, uma vez que o INSS não teria sido intimado a se manifestar acerca do laudo pericial e que não teriam sido acostadas aos autos as mídias com o depoimento pessoal da autora e a prova testemunhal colhida em audiência. Questiona, noutro giro, a fixação de multa diária de R$ 10.000,00, tendo em vista que não foi apontada qualquer resistência da autarquia previdenciária a cumprir a decisão. No mérito, sustenta que a perícia administrativa prevalece sobre aquela efetuada no bojo desta ação, tendo em vista que o perito judicial não é especialista na área da moléstia que acomete a parte autora, bem como que os peritos do INSS são extremamente qualificados, já que selecionados por meio de rigoroso concurso público. Entende, assim, não estar configurada a incapacidade laborativa. Indica, ainda, não estar comprovada a qualidade de segurado da autora. Subsidiariamente, postula a fixação da data de início do benefício na data de juntada aos autos do laudo pericial. Requer, desse modo, seja declarada a nulidade da sentença e, subsidiariamente, a sua reforma.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

Trata-se de sentença publicada sob a égide do CPC/1973, de modo que a admissibilidade da remessa necessária deve ser examinada à luz das normas aí previstas. Interpretando esse diploma legal, o STJ pacificou o entendimento de que "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas" (Súmula nº 490).

No caso em apreço, a sentença condenou o INSS à concessão de aposentadoria por invalidez desde a data da entrada do requerimento administrativo, inexistindo elementos que permitam assegurar que o proveito econômico obtido pela parte autora seja inferior a sessenta salários mínimos -- hipótese em que estaria dispensado o reexame necessário (art. 475, § 2º). Cuida-se, portanto, de sentença ilíquida em desfavor de autarquia federal, a atrair a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula nº 490 do STJ.

Tem-se, pois, hipótese de remessa necessária.

Embora a sentença tenha sido proferida em 17/05/2012 e o INSS só tenha interposto o recurso de apelação em 10/12/2012, observo que o seu procurador não foi adequadamente intimado do decisum. Com efeito, a intimação foi dirigida, pela via postal, à Equipe de Atendimento de Demandas Judiciais (EADJ), não tendo sido direcionada ao procurador já cadastrado nos autos (evento 29). Tendo em vista que o procurador federal deve ser intimado pessoalmente (art. 17, Lei nº 10.910/2004), afigura-se inválida a intimação do réu, pelo que não foi dado início ao prazo recursal.

Destarte, é tempestivo o recurso de apelação.

A parte apelante alega a nulidade da sentença e do processo com base nos seguintes fundamentos: (a) falta de intimação do INSS para apresentar alegações finais; (b) falta de intimação para o INSS se manifestar acerca do laudo pericial; (c) falta de apreciação do pedido, feito em contestação, de que fosse expedido ofício à Agência da Previdência Social responsável para que apresentasse cópia do processo administrativo; (d) falta de juntada das mídias da audiência de instrução.

Compulsando os autos, verifico que o réu efetivamente não foi intimado para se manifestar acerca do laudo pericial e para apresentar alegações finais. De fato, após a juntada do laudo pericial, manifestou-se apenas a parte autora, seguindo-se a prolação de sentença (eventos 18 a 24). Tem-se, pois, claro error in procedendo.

Sucede que, no bojo do recurso de apelação, o INSS apresentou os argumentos defensivos relativos ao laudo pericial e às demais provas carreadas aos autos. Ou seja, o réu teve a oportunidade, ainda que em grau recursal, de veicular as alegações que teria feito na impugnação ao laudo pericial ou em alegações finais, exercendo na plenitude a ampla defesa.

Atentaria contra a economia processual, nesse contexto, anular a sentença para que o réu apresentasse perante o primeiro grau os argumentos já deduzidos em grau recursal. A causa está, com efeito, em condições de imediato julgamento, não se justificando o adiamento -- com o retorno dos autos à origem -- da solução definitiva a ser conferida à controvérsia. Demais disso, verifica-se a inexistência de prejuízo nas irregularidades processuais noticiadas, uma vez que a ampla defesa restou, ao final, plenamente exercida.

Não se justifica, portanto, a anulação da sentença.

O mesmo se verifica com relação aos demais vícios apontados pelo recorrente. No que concerne à expedição de ofício à Agência da Previdência Social para que fornecesse cópia do processo administrativo, note-se que, diversamente do alegado nas razões recursais, essa providência não foi requerida em contestação. A rigor, não foi requerida em momento algum, pelo que não há de se falar em nulidade decorrente da falta de apreciação do pedido pelo juízo a quo. Ademais, poderia o próprio INSS ter diligenciado para acostar aos autos a cópia do processo administrativo se o reputasse imprescindível ao deslinde da controvérsia.

No que tange, por sua vez, à suposta ausência das mídias da audiência de instrução, convém salientar que sequer foi realizada a referida audiência. Não foi colhido o depoimento pessoal da autora nem foram ouvidas testemunhas -- o que, aliás, revelava-se desnecessário, como se verá adiante. Logo, não se divisa irregularidade nesse particular.

Por essas razões, não se justifica a anulação da sentença.

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

No caso em apreço, controverte-se sobre a existência de incapacidade laborativa, sobre a qualidade de segurado, sobre o cumprimento da carência e sobre a data de início do benefício.

O perito judicial, após exame físico e análise da documentação médica apresentada pela autora, concluiu que ela é portadora de deslocamentos de discos intervertebrais lombares com radiculopatia (CID M51.1; totalmente incapacitante), seqüelas de fraturas no membro inferior direito (CID T93.2), esporões no calcâneo direito (CID M 77.3; não incapacitante), artrite no pé direito (CID M13.9; parcialmente incapacitante), tendinites do supraespinhoso bilateral (CID M 70.9; parcialmente incapacitante) e hipertensão arterial sistêmica moderada (parcialmente incapacitante; evento 18, laudperi1, quesito 1 do INSS).

No exame clínico, constatou que a autora apresenta "dores intensas na coluna vertebral, mesmo em repouso e exacerbadas aos pequenos esforços; dores intensas nos ombros e membros superiores, com importante limitação antiálgica dos movimentos próprios desses segmentos; dores intensas no membro inferior direito, com perda parcial da base de sustentação" (quesito 8 do INSS). Destacou que "as dores da coluna irradiam-se para ambos os membros inferiores", que a autora apresenta "dor e limitação álgica importante aos movimentos da coluna vertebral, notadamente lombossacra, e à palpação da mesma" (quesito 8 do INSS).

Diante desse quadro, o perito concluiu que a autora apresenta "incapacidade total e definitiva" (quesitos 2 e 11 do INSS), de natureza "irreversível" (quesito 5 do INSS), o que justifica, como visto acima, a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

O INSS alega, todavia, que a conclusão esboçada no laudo pericial não deve prevalecer, seja porque o perito não é especialista na área médica da enfermidade que acomete a autora, seja porque o perito autárquico goza de qualificação superior.

Saliento, primeiramente, que, em regra, a perícia pode ser efetuada por médico do trabalho especialista em perícias médicas, uma vez que se exige do profissional a habilitação para aferir o grau de incapacidade laborativa -- o que não demanda, necessariamente, especialidade na área de diagnóstico e tratamento da doença alegada. Não obstante, em alguns casos, é necessário que a perícia seja levada a cabo por especialista na área de diagnóstico e tratamento da enfermidade, seja em razão da complexidade da moléstia (que resulta evidente, por exemplo, em doenças cardíacas e psiquiátricas), seja em razão das lacunas deixadas pela perícia efetuada por médico diverso. Portanto, a questão deve ser avaliada caso a caso.

Na hipótese em tela, o laudo pericial foi realizado por médico especialista em medicina do trabalho, o qual constatou a incapacidade parcial e temporária da autora para o trabalho por ser portadora de diversas enfermidades, dentre as quais se destacam a de deslocamentos de discos intervertebrais lombares com radiculopatia, seqüelas de fraturas no membro inferior direito, esporões no calcâneo direito, artrite no pé direito, tendinites do supraespinhoso bilateral e hipertensão arterial sistêmica moderada. O laudo pericial respondeu satisfatoriamente aos quesitos formulados pelo juízo e pelas partes, expondo, fundamentadamente, as razões por que a parte autora está incapacitada para o trabalho. Não há, por outra banda, qualquer evidência de que as moléstias possuam complexidade elevada, a impor a designação de especialistas no seu diagnóstico e tratamento para a realização da perícia.

Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Corte:

Desse modo, considerando que as moléstias apresentada pela parte autora não possuem complexidade tamanha que exija o exame por médico especialista e tendo em vista que o laudo pericial foi devidamente fundamentado, não deixando dúvidas quanto à incapacidade da parte autora para o trabalho, entendo que o feito restou suficientemente instruído.

Noutro giro, não há qualquer elemento a indicar que o laudo elaborado pelo perito do INSS deva prevalecer sobre o laudo produzido pelo perito judicial. Assinalo ser insuficiente, para tanto, a mera alegação de que o perito autárquico possui mais qualificação por ter sido aprovado em concurso público, cumprindo salientar, ao revés, que o laudo confeccionado pelo perito judicial, por guardar eqüidistância das partes, deve ser prestigiado.

É cediço que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, ainda que a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorra "da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017), é certo que, havendo elementos suficientes em sentido contrário, o magistrado pode se afastar da conclusão do perito. Contudo, não diviso, na hipótese em comento, elementos que justifiquem adotar conclusão diversa daquela indicada no laudo pericial quanto à existência de incapacidade laborativa.

Deve ser reconhecida, portanto, a incapacidade laborativa total e permanente, conforme consignado pelo perito.

No que diz com a data de início da incapacidade, ressalto que, embora o laudo pericial sugira a fixação da DII no ano de 2006 (quesitos 3 e 15 do INSS), quando a autora estava em gozo de auxílio-doença (NB 1392693176), a sentença determinou a concessão do benefício desde a data de entrada do último requerimento administrativo, o qual foi formulado em 09/08/2011 (NB 5474144845 -- evento 1, out7, p.1). Considerando que não há recurso da autora, deixo de modificar a DII, uma vez que a sua alteração faria retroceder a data de início do benefício, em claro prejuízo ao INSS. A proibição de reformatio in pejus alcança, aliás, não apenas o recurso de apelação, mas também a remessa necessária (Súmula nº 45, STJ).

Por conseguinte, resta mantida a DII em 09/08/2011.

O extrato da autora junto ao CNIS registra recolhimentos, na condição de contribuinte individual, de 01/04/2003 a 28/02/2013. Como é cediço, o art. 29-A da Lei nº 8.213/91 determina que as informações constantes no CNIS sejam consideradas para fins de comprovação da filiação ao RGPS e do tempo de contribuição. E, no caso, o INSS não impugnou a idoneidade dos dados aí referidos.

Destarte, resulta evidente que a autora possuía a qualidade de segurada da Previdência Social na DII (09/08/2011). Resta igualmente claro que, nesse marco, a autora havia recolhido mais de doze contribuições, preenchendo, assim, a carência exigida para a concessão do benefício.

Dessume-se, então que a autora preenche todos os requisitos para a concessão do benefício por incapacidade, conforme consignado pelo juízo de origem.

Considerando que a incapacidade já existia ao tempo em que foi formulado o requerimento administrativo, tem-se que o benefício por incapacidade deve ser concedido desde então, ex vi do art. 43, § 1º, a, da Lei nº 8.213/91. Não se justifica, assim, a concessão do benefício apenas a contar da juntada do laudo pericial.

Entretanto, cumpre reconhecer que o caráter total e permanente da incapacidade só veio a ser constatado por ocasião do exame pericial feito em juízo. Antes, havia incapacidade, mas não se pode assegurar que fosse total e permanente. Daí que deve ser concedido, inicialmente, o benefício de auxílio-doença, o qual deve ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da confecção do laudo pericial judicial. Cuida-se de entendimento sedimentado na jurisprudência desta Corte, senão vejamos:

Destarte, a sentença deve ser reformada nesse particular, a fim de que seja concedido à autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (09/08/2011) e, a partir da elaboração do laudo pericial (05/04/2012), o benefício de aposentadoria por invalidez.

Confirmada a sentença quanto à concessão do benefício por incapacidade, mostra-se inócuo deliberar acerca da revogação da antecipação de tutela concedida na sentença. Isso porque, com o julgamento do feito em segundo grau, deve ser determinada a tutela específica do direito reclamado. Com efeito, considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o acórdão deveria ser imediatamente cumprido quanto à implementação do benefício postulado. Logo, a revogação da antecipação de tutela não possuiria o condão de fazer cessar o benefício, cuja implementação seria mantida, invariavelmente, por força da tutela específica.

Tampouco há utilidade, na hipótese, em rever a multa diária fixada na sentença para a hipótese de descumprimento da tutela antecipada. Isso porque, pelo que consta, a determinação judicial de implementação do benefício foi regularmente cumprida pela autarquia previdenciária, de modo que não houve a incidência de multa.

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF- da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017).

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Incumbe ao INSS, vencido, arcar com os ônus sucumbenciais. Cabe-lhe, assim, o pagamento das custas processuais (já que não há norma estadual isentiva), dos honorários periciais e dos honorários advocatícios, os quais devem ser fixados em percentual sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência (Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte). Considerando os critérios previstos no art. 20, §§ 3º e 4º do CPC/1973 -- aplicável à hipótese, já que a sentença recorrida foi publicada sob a sua vigência --, reputo adequada a fixação da verba honorária em 10% sobre o montante acima referido.

Também nesse particular, portanto, deve ser mantida a sentença.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária, a fim de determinar a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez apenas a partir da elaboração do laudo pericial (05/04/2012), assegurando-se, todavia, a concessão de auxílio-doença desde a data de entrada do requerimento administrativo (09/08/2011), bem como de adequar, de ofício, os consectários de legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/05/2018, na seqüência 595, disponibilizada no DE de 30/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA, A FIM DE DETERMINAR A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ APENAS A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL (05/04/2012), ASSEGURANDO-SE, TODAVIA, A CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA DESDE A DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO (09/08/2011), BEM COMO DE ADEQUAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS DE LEGAIS.