PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. ILEGALIDADE PASSIVA. DECADÊNCIA. REVISÃO. NOVOS TETOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11. 960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao recurso do INSS e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e recurso interposto contra sentença que julgou procedente o pedido da parte autora, nos seguintes termos:

O INSS apela requerendo a improcedência do pedido formulado em razão da decadência do direito à revisão pelos tetos das EC's nº 20/98 e nº 41/2003. Alega, ainda, a ilegitimidade da pensionista em alterar a DER ou DIB do benefício instituidor, uma vez que este direito é subjetivo e exclusivo do segurado falecido. Por fim, requer o prequestionamento dos dispositivos alegados em recurso.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Não conheço da remessa oficial, nos termos do artigo 496 §4º, inc. II do CPC/2015, uma vez que a decisão está embasada em decisão do Supremo Tribunal Federal.

A autora, que sucedeu o falecido autor, é pensionista desde 12/05/2016, tendo direito a receber as parcelas não pagas do benefício de pensão por morte e também dos benefícios anteriores, nos termos do artigo 112 da Lei 8.213/91:

Isso porque "O direito a benefício previdenciário em si, como regra, é personalíssimo. Não se confunde, todavia, o direito ao benefício com o direito a valores que o segurado deveria ter recebido em vida caso a Administração tivesse agido corretamente diante de situação concreta colocada à sua apreciação. Desta forma, havendo indeferimento indevido, cancelamento indevido, pagamento a menor de benefício ou até mesmo ausência de resposta administrativa ao recurso da negativa de aposentadoria, a obrigação assume natureza puramente econômica, logo transmissível, podendo ser buscada pelo espólio e sucessores." (TRF4, APELREEX 5002215-17.2012.404.7008, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 19/12/2013)

Assim, nego provimento ao recurso do INSS no ponto.

Não há decadência porquanto não se trata de revisão do ato de concessão, e sim de reajustes posteriores.

O disposto no artigo 103 da Lei 8213/91 não se aplica à revisão de benefício com base nos valores dos tetos estabelecidos pela Emendas 20/98 e 41/03, que não cuida de alteração do ato de concessão do benefício, mas de readequação do valor da prestação a partir da entrada em vigor dos novos tetos. Ou seja, a pretensão não implica a afetação de um ato jurídico aperfeiçoado no passado.

Havendo limitação do benefício ou do salário-de-benefício ao teto previdenciário da época, quando da concessão, há, em tese, direito à revisão dos novos tetos, consoante decisão do STF em repercussão geral (RExt 564.354), o que é de ser verificado por ocasião do cálculo de liquidação.

Assim, deve ser feita a revisão do benefício da parte autora, adequando-o aos novos tetos previdenciários posteriores ao início do benefício.

De outra banda, se, por ocasião do cálculo da renda mensal inicial houver limitação do salário-de-benefício pela aplicação de teto, o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto máximo do salário-de-contribuição, adequando-se ao novo limite, que é o pedido do presente feito, aplicando-se o que foi definido pelo STF no julgamento do RE 564354:

Importante ressaltar que a decisão do STF extrapola os limites do julgado. A decisão aplica-se a qualquer situação em que haja elevação do teto do salário-de-contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias ou o reajuste tenha sido em percentual superior ao concedido àquelas. Nesses casos, o benefício recupera o que normalmente teria direito de receber se o teto em questão fosse outro. Ou seja, se o segurado está aposentado conforme o teto vigente à época, automaticamente será catapultado para o novo teto.

Assim, o STF admitiu que o benefício do segurado recupera o valor perdido em virtude do limitador anterior que normalmente receberia se o teto à época fosse outro. Nesta linha, colaciono do eminente Desembargador Federal Celso Kipper no julgado da Apelação Cível nº 5043465-74.2014.404.7100/RS, publicada em 12/01/2015:

Na espécie dos autos, o benefício originário teve o salário-de-benefício limitado ao teto no momento da concessão, o que implica a possível existência de diferenças em favor da parte autora. Nessa situação, é necessário refazer toda a evolução do salário-de-benefício sem limitação a teto (para fins de cálculo), observando-se em cada competência o valor da renda mensal (com utilização do percentual indicado no cálculo inicial), a fim de se verificar a possível existência de diferenças, inclusive com observância do excedente ao teto na revisão do artigo 144 da Lei 8.213/91, do art. 26 da Lei 8.870/94 e do §3º do art. 21 da lei nº 8.880/94, conforme o caso, e os reflexos dessa revisão no benefício da parte autora.

Esclareço que não é casuisticamente calculada a existência de prejuízos pela limitação aos tetos, o que se dará na competente fase da execução com a realização de novo cálculo, inclusive porque possível é a existência de correlato pleito (na via administrativa ou judicial) de elevação do salário-de-benefício da parte autora.

Assim sendo, tendo em vista as razões expostas, conclui-se que o pedido inicial realmente procede, razão pela qual condeno o INSS a proceder à revisão do benefício da parte autora.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de Precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Os honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §3º, do CPC, fixados em percentual a ser apurado em liquidação de sentença (art. 85, §4º, inciso II), observada a Súmula 111/STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao recurso do INSS e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 1865, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.