REQUISITOS. PROCESSUAL CIVIL. ESPÉCIE NÃO SUJEITA A REEXAME NECESSÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. LA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5022195-85.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: DIOMAR TELES MARTINS

ADVOGADO: TICIANE BIOLCHI TONINI

ADVOGADO: RIMICHEL TONINI

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

DIOMAR TELES MARTINS ajuizou ação ordinária em 10/03/2011, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença (NB 544.972.408-6, espécie 31, DER 24/02/2011) e conversão em aposentadoria por invalidez c/c antecipação de tutela.

Sobreveio sentença, proferida em 14/03/2018, que julgou procedente o pedido deduzido na peça inaugural, nos seguintes termos:

CONDENO o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS a CONCEDER o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde o momento em que foi indeferido administrativamente, devendo as parcelas vencidas serem atualizadas nos termos da fundamentação supra, MANTIDA A TUTELA DE URGÊNCIA concedida e permitida a compensação com eventual benefício de SEGURO DESEMPREGO, nos termos do parágrafo único do art. 124, da Lei nº 8.213/91 ("É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer beneficio de prestação da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente), devendo o INSS submeter a parte autora à avaliações periódicas para verificar a incapacidade, sendo a primeira no prazo de 120 dias a contar da data do laudo (15.06.2017 - fls. 119-125), com base na Medida Provisória nº 767, de 06.01.2017, que alterou o art. 60 da Lei n9 8.213/91 e inseriu os §§ 11 a 13, que tratam da questão relativa aos prazos, ficando vedado o cancelamento do benefício sem que o beneficiário seja convocado e efetivamente avaliado, inteligência do § 12 do art. 60, da Lei nº 8.213/91. O número do benefício é 544.972.408-6.

Condeno o INSS ao pagamento das custas processuais pela metade, nos termos da Súmula 02 do extinto TARGS, porquanto devidas, nos termos da Súmula 178 do STJ, estas até a vigência da Lei Estadual º 13.471/2010 nos termos do Ofício-Circular nº 595/07-CGJ e Ofício-Circular nº 098/2010-CGJ, e ao pagamento das despesas processuais, nos termos do Ofício-Circular nº 012/2011-CGJ, e liminar concedida no Agravo Regimental nº 70039278296 com relação à suspensão da Lei Estadual nº 13.471/2010, postulada na ADI nº 70038755864.

Condeno requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença, em consonância com a Súmula 111 do Superior Tribunal de justiça, e Súmula 76 do TRF da 4ª Região, conforme artigo 85, parágrafo 3º, do novo CPC. A presente sentença está sujeita ao reexame necessário, por força do art. 496, inc. I, do novo CPC, e Súmula 490 do STJ.

A parte autora, em suas razões, sustenta que o segurado não está obrigado a submeter-se a tratamento cirúrgico. Requer (a) o afastamento da necessidade de ser submetido à revisões médicas a cada 120 dias, uma vez que o benefício foi deferido antes da vigência da MP 767/2017, devendo o benefício ser mantido enquanto houver incapacidade; (b) a implantação de aposentadoria por invalidez desde a DER em 23/02/2011; (c) alternativamente, o deferimento de reabilitação profissional; e (d) a majoração dos honorários advocatícios para 20%.

O INSS, por sua vez, discorre vagamente sobre os requisitos necessários à concessão dos benefícios por incapacidade. Requer a aplicação integral da Lei 11.960/09, para fins de correção monetária e juros de mora, bem como o prequestionamento dos dispositivos legais declinados.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade do Recurso

Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.

Remessa Oficial

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

No caso dos autos, a sentença, proferida em 14/03/2018, condenou o INSS a pagar o benefício previdenciário a partir de 24/02/2011.

Tendo em conta que o valor da condenação fica aquém do limite referido artigo 496, §3º, I, do CPC/2015, ainda que considerados os critérios de juros e correção monetária, a sentença proferida nos autos não está sujeita a reexame necessário.

Assim, não conheço da remessa oficial.

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:

I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

Exame do Caso Concreto

A partir da perícia médica realizada em 01/10/2013 (Evento 3 – LAUDPERI13), e laudo complementar (Evento 3 - LAUDPERI16), por perito de confiança do juízo, Dr. Sebastião Montaury Gomes Vidal Filho, CRM 8346, especialista em Ortopedia, é possível obter os seguintes dados:

- enfermidades: Doença degenerativa da coluna lombar e Gonartrose incipiente do joelho direito

- idade na data do laudo: 58 anos;

- profissão: Servente de pedreiro, Servente de obras;

- escolaridade: Primeiro Grau incompleto.

O expert foi categórico ao afirmar que não há incapacidade para o trabalho.

O magistrado a quo, tendo em conta a impugnação da parte autora, no sentido de que o laudo seria antagônico aos atestados médicos apresentados, deferiu a realização de nova perícia nomeando, na oportunidade, o Dr. Valmor Capellari Custódio.

A avaliação médica foi realizada em 15/06/2016 (Evento 3 – LAUDPERI19):

- enfermidade: Discopatia de coluna lombar e Gonartrose do joelho direito; CID M54 e M1 7. 9;

- idade na data do laudo: 61 anos;

- profissão: Servente de pedreiro;

- escolaridade: Primeiro Grau incompleto.

O laudo técnico aponta que o autor no momento encontra-se incapacitado de realizar suas atividades laborais por tempo indeterminado, ou seja, até que realize tratamento cirúrgico. Somente após este procedimento poderá ser reavaliada a sua capacidade laboral. Quanto ao inicio da incapacidade, somente é possível determinar a partir de 10.03.11, pois não foram encontrados documentos com descrição de outra data.

Observa-se que o laudo técnico concluiu pela incapacidade temporária em face da possibilidade de recuperação através de tratamento cirúrgico. No entanto, o segurado não está obrigado a se submeter a tal procedimento, por força do art. 101 da Lei 8.213/91. Assim, a possibilidade de cirurgia não constitui óbice à concessão de aposentadoria por invalidez, sobretudo porque, uma vez recuperada a capacidade laborativa, o INSS pode cessá-la na forma do art. 47 da LBPS.

Destarte, entendo que o autor faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER em 23/02/2011, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez a contar da realização da segunda perícia judicial (15/06/2016).

Prejudicado o exame da petição do evento 9.

Compensação de prestações inacumuláveis

Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/2009, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que após o julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, determinando a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, recentemente, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão no RE 870.947, deferindo efeito suspensivo a embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, a fim de obstar a imediata aplicação do acórdão.

Igualmente, quanto ao Tema 905 julgado pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018), onde restou assentado que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991, e os juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009), a Vice-Presidência do egrégio STJ, em exame de admissibilidade de recurso extraordinário no REsp 1.492.221/PR, proferiu decisão, publicada no DJe de 8/10/2018, atribuindo "efeito suspensivo até a publicação do acórdão a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810/STF)".

Com estes contornos, e a fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF e STJ sobre os temas (810 e 905), a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Ônus de sucumbência

Incide na hipótese, a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do CPC/2015, porquanto a sentença foi proferida a partir de 18/03/2016 (data da vigência definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), razão pela qual majoro a referida verba, elevando-a para 12% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do NCPC.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e uma vez que a presente demanda foi ajuizada antes de 15/06/2015, aplica-se o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais.

Prequestionamento

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela autarquia cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Conclusão

A remessa oficial não foi conhecida.

Reforma-se a sentença para reconhecer o direito da parte autora à conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data de realização da segunda perícia e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento às apelações.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000807592v10 e do código CRC 6dc091bd.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 28/2/2019, às 18:13:45

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5022195-85.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: DIOMAR TELES MARTINS

ADVOGADO: TICIANE BIOLCHI TONINI

ADVOGADO: RIMICHEL TONINI

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

REQUISITOS. PROCESSUAL CIVIL. ESPÉCIE NÃO SUJEITA A REEXAME NECESSÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. INCAPACIDADE. COMPROVADA. REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NÃO OBRIGATORIEDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA A FASE DE EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PREQUESTIONAMENTO.

1. Espécie não sujeita a reexame necessário, diante da regra do art. 496, § 3º, NCPC e do fato de que o proveito econômico da causa não supera 1.000 salários-mínimos, considerado o teto da previdência e o número máximo de parcelas auferidas na via judicial. 2. São quatro são os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. Nos termos do art. 101, da Lei 8.213/91, o segurado não está obrigado a se submeter a tratamento cirúrgico, razão pela qual é possível o reconhecimento do caráter permanente da incapacidade para a atividade habitual. 5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento da sentença, aplicando-se inicialmente a Lei 11.960/09. 6. Os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF. Mantida a sentença, deve a referida verba ser majorada em 2% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando que o apelo da autarquia versa somente sobre os consectários legais. 7. Ficam prequestionados para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 26 de fevereiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000807593v3 e do código CRC 02853f71.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/02/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5022195-85.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: DIOMAR TELES MARTINS

ADVOGADO: TICIANE BIOLCHI TONINI

ADVOGADO: RIMICHEL TONINI

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:44:49.