RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO: FAUTE DE SERVICE PUBLIQUE. TEORIA SUBJETIVA: NECESSIDADE DE PROVA DA CULPA. PÉSSIMAS CONDIÇÕES DA PISTA E ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação interposta pelo DNIT, bem como ao recurso adesivo interposto pela parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ORIDE OSVALDO LEMES DE SOUZA, EVANIA SAMARA MACHADO DE SOUZA, CAROLINE MACHADO DE SOUZA e ANGELO GUSTAVO MACHADO DE SOUZA ajuizaram ação de indenização contra o DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT, IRENE SCARIOT e de CARLOS AUGUSTO STUHLERT, objetivando a condenação dos réus a pagar-lhes: a) indenização por danos materiais emergentes decorrentes da perda total de veículo, de gastos com aluguel e de despesas médicas, entre as quais o custeio de cirurgia futura a ser realizada em Oride Osvaldo; b) indenização por danos materiais na forma de lucros cessantes, consistente em pensão alimentícia a Oride Osvaldo, por 30 anos, em face da perda da capacidade laborativa, e por ganhos que teriam deixados de ser auferidos pela autora Evânia (12 meses afastada da agricultura), pelo autor Oride Osvaldo (auxílio doença não pago), bem como pela família dos autores (em razão do falecimento de Wilibaldo José); c) indenização por danos morais de R$ 100.000,00 ao autor Oride Osvaldo e de R$ 50.000,00 a cada um dos demais autores; e d) indenização por danos estéticos sofridos pela autora Caroline. Narram os autores que, em 20/06/2010, por volta das 17h50min, o autor Oride trafegava com o veículo Fiat Uno, placas CQF3005, pela BR-163, no sentido Flor da Serra do Sul-Dionísio Cerqueira, acompanhado da esposa e dos dois filhos, que são os demais autores desta ação, e de seu tio José Wilibaldo Mirgen; o veículo Corsa, placas LXB2373, que vinha em sentido contrário, invadiu a pista dos autores, atingindo frontalmente o veículo em que estavam, causando-lhes lesões corporais e a morte de José Wilibaldo Mirgen; a rodovia encontrava-se em péssimas condições no local dos fatos, devido a reformas não finalizadas, a existência de desníveis e degraus no meio da pista e a falta de sinalização, configurando a responsabilidade do DNIT; os demais requeridos devem ser responsabilizados pela conduta culposa do condutor do veículo Corsa, que ocasionou a invasão da pista em que os autores trafegavam.

Sentenciando, o juízo a quo julgou a ação da seguinte forma, in verbis (Evento 348) - grifei:

Interpostos embargos de declaração, o juízo a quo acolheu o recurso a fim de alterar o texto do dispositivo da sentença proferida, no parágrafo imediatamente posterior ao item "c", passando a ter o seguinte teor, in verbis (Evento 373):

Inconformado, o DNIT apelou.

Defende, em síntese, a inexistência de nexo de causalidade. Segundo prova testemunhal acolhida, sustenta que a rodovia estava em bom, senão ótimo estado de conservação. Afirmaram as testemunhas, ainda, a existência de muita neblina no momento do acidente, sendo esta, provavelmente, a principal causa do acidente.

Diz que "o acidente foi provocado pelo motorista do Corsa, que ultrapassou uma carreta em local proibido e sob condições adversas e não conseguiu retornar para a sua mão de direção, invadindo a pista contrária e batendo de frente com o Fiat Uno, e isso é corroborado pela prova colhida em juízo", defendendo, pois, culpa de terceiro, no caso, o condutor do Corsa.

Aduz que "no alegado pelo requerente trata-se da chamada conduta omissiva, pela, em tese, falta do serviço de conservação e manutenção da rodovia. Nesse caso é de se aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado, onde não basta apenas a caracterização do dano, mas há a necessidade de se provar que houve culpa nessa não ação, que teria havido negligência, imprudência ou imperícia de algum agente estatal, quando era obrigatório para o Estado atuar e não o fez."

Caso não seja este o entendimento da Turma, sustenta que o valor arbitrado a título de danos morais revela-se excessivo, devendo ser reduzido a patamar condizente com a razoabilidade.

Em relação ao pagamento de pensão ao autor Oride, sustenta que não foi comprovado o exercício de atividade laboral, nem a renda mensal que percebia anteriormente ao acidente.

Os autores interpuseram recurso adesivo, pedindo a majoração dos honorários advocatícios.

Com contrarrazões, os autos vieram ao Tribunal em 30/06/2017.

Nesta Corte, intimado o representante do MPF, protocolou parecer no sentido de que seja negado provimento aos recursos.

É o relatório.

O presente feito está sendo levado a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei nº 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei nº 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- à análise quanto à responsabilidade civil do DNIT em face do acidente de trânsito narrado na inicial (dano moral, lucros cessantes e pensão mensal);

- à majoração dos honorários advocatícios.

Inicialmente, oportuno esclarecer que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem objetivamente por danos que seus agentes causarem a terceiros, sendo suficiente para o reconhecimento do dever de indenizar a ocorrência de um dano, a autoria e o nexo causal (art. 37, § 6º, CF).

Todavia, em se tratando de ato omissivo, como no caso, exige-se a prova da culpa (negligência, imprudência ou imperícia), ou seja, aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva.

A faute de service publique (culpa do serviço) ocorre quando este não funcionou nas hipóteses que deveria, funcionou mal ou funcionou com atraso. A doutrina e a jurisprudência têm destacado que esta modalidade de responsabilidade civil é de caráter subjetivo, de modo que se torna necessária a existência de culpa por parte da administração.

Nesse sentido, acórdão do Colendo Supremo Tribunal Federal, in verbis:

A responsabilização das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos, seja por atos comissivos, seja por atos omissivos, não dispensa a verificação do nexo de causalidade, que deve ser comprovado (ônus da parte autora), existindo, ademais, situações que excluem esse nexo: caso fortuito ou força maior, ou culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (ônus da parte ré). A concorrência de culpa (responsabilidade subjetiva) ou a concorrência de causas (responsabilidade objetiva), ônus das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos, tem o condão de abrandar a responsabilidade.

Já em relação ao réu Carlos Augusto Stuhler, a responsabilidade civil decorre do CCB (art. 927). Quanto a este, todavia, ausente recurso no ponto, nada se revela necessário prover a respeito.

Com tais considerações, passo à análise do caso, considerado o recurso interposto pelo DNIT:

Consoante se discute - e aqui a controvérsia principal pela qual se decidirá, ou não, pelo dever de indenizar, consideradas evidentemente os argumentos e provas de ambas as partes - o acidente em questão teria ocorrido - nexo de causalidade - devido às péssimas condições do asfalto, que passara por recente reforma, não concluída, havendo desníveis pronunciados na pista, bem como diante do fato de que não havia faixa de sinalização horizontal na pista e o motorista do Corsa (Carlos Augusto) invadiu a pista contrária obstruindo o tráfego do veículo dos autores (tese sustentada pela parte autora na inicial e acolhida pelo juízo a quo).

Por sua vez, o DNIT defende a ocorrência da culpa de terceiro, do condutor do Corsa.

Evidentemente, que a análise do caso concreto depende, necessariamente, da apreciação da prova produzida pelas partes, atento, aqui, ao disposto no art. 373 do CPC/2015 (ônus da prova incumbe: ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito; aos réus quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor).

- da alegada omissão (rodovia não apresentava condições de tráfego, diante de desníveis na pista e falta de sinalização), do dano e do respectivo nexo causal:

Tendo em vista as considerações iniciais e analisada a prova produzida nos autos, infiro que deve ser mantida a sentença pelos seus próprios fundamentos em relação à ocorrência de ato omissivo gerador do dano narrado na inicial, in verbis:

Efetivamente, restou suficientemente comprovado que o evento danoso ocorrera - sob o ponto de vista do DNIT - em virtude das más condições da pista, evidenciando, pois, o dever de indenizar.

- da indenização por danos morais:

Quanto à indenização por danos morais, sustenta que o valor arbitrado revela-se excessivo, devendo ser reduzido a patamar condizente com a razoabilidade.

À luz da Constituição de 1988, o dano moral se configura a partir de uma agressão à dignidade humana, não bastando qualquer contrariedade à sua configuração.

Deve ser reputado como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento, a humilhação, situações que, fugindo da normalidade do cotidiano, interfiram intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar, consoante doutrina de Sérgio Cavalieri Filho (Programa de Responsabilidade Civil. 3ª edição, revista, aumentada e atualizada, Malheiros Editores, 2002, p. 88/89).

Mero dissabor, consoante o referido doutrinador, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, na medida em que, além de fazerem parte da normalidade do dia-a-dia, no trabalho, no trânsito etc., tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

Para a configuração do dano moral - em seus aspectos preventivo e pedagógico -, faz-se necessária, previamente, a demonstração dos respectivos pressupostos.

Configurados os pressupostos, a fixação do dano moral deve observar os princípios de moderação e de razoabilidade, assegurando à parte lesada a justa reparação, sem incorrer em enriquecimento ilícito e não deixando de observar o caráter pedagógico ao agente que cometeu o ato lesivo.

Com essas considerações e analisada a prova produzida nos autos, infiro que deve ser mantida a sentença pelos seus próprios fundamentos, in verbis:

No que se refere à quantificação dos danos morais, destaque-se que a lei não fixa parâmetros exatos para a valoração do quantum indenizatório, razão pela qual o juízo deve se valer do seu "prudente arbítrio", guiado pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em análise caso a caso. O artigo 944 do Código Civil alude à extensão do dano e à proporcionalidade entre a gravidade da culpa e o dano para definir como seria uma condenação adequada, senão vejamos:

É sabido que nessa hipótese a indenização deve representar uma compensação ao lesado, diante da impossibilidade de recomposição exata da situação na qual se encontrava anteriormente, alcançando-lhe ao menos uma forma de ver diminuídas suas aflições. Outrossim, deve-se buscar o equilíbrio entre a prevenção de novas práticas lesivas à moral e as condições econômicas dos envolvidos.

Em razão das peculiaridades do caso e, ainda, atendendo a critérios de moderação e prudência para que a repercussão econômica da indenização repare o dano sem representar enriquecimento sem causa ao lesado, assinalo que a indenização respectiva fixada pelo juízo a quo é razoável, adequada e atende aos propósitos do instituto do dano moral.

Concluindo o tópico, pois, nego provimento ao recurso do DNIT.

DOS DANOS MATERIAIS - LUCROS CESSANTES (pensionamento):

Em relação ao pensionamento (lucros cessantes) de Oride Osvaldo Lemes de Souza, o DNIT defende que não houve prova acerca do exercício de atividade laboral, nem da renda que percebia anteriormente ao acidente.

Igualmente, mantenho a sentença pelos próprios fundamentos, in verbis:

No ponto, ademais, o DNIT ataca os fundamentos da sentença recorrida de modo genérico, não trazendo quaisquer considerações em face da prova produzida, direcionada ao sentido de que Oride laborava na agricultura (Evento 1, DECL10).

Quanto à renda, ausente elementos probatórios à devida análise, a pensão considerou o valor correspondente a um salário mínimo, "quantia essa equivalente ao valor do benefício previdenciário a que fazem jus os trabalhadores rurais vinculados ao Regime Geral de Previdência Social na condição de segurado especial", no que se revela acertada a decisão.

Concluindo, nego provimento à apelação no ponto.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

O atual CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.

Cabe ainda destacar, que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.

No caso dos autos, a parte autora pede a majoração dos honorários, pedindo que sejam fixados à taxa de 20% sobre a condenação.

Consideradas ações similares, a Turma tem manifestado entendimento no sentido de fixar os honorários no percentual mínimo previsto na lei - 10% sobre o valor da condenação (pro rata em relação aos réus), não merecendo provimento o recurso dos autores.

Ademais, em face da sucumbência recursal - § 11 do art. 85 do novo CPC - , atribuo o acréscimo de mais 2% sobre o valor da condenação aos honorários do patrono do autor em relação à condenação do DNIT.

Caso o valor da condenação a ser apurada em liquidação do julgado venha a superar a faixa correspondente ao percentual definido pelo art. 85, § 3º, do novo CPC, o excedente deverá observar a faixa subsequente, na forma do § 5° do referido dispositivo. O percentual definitivo a incidir sobre o eventual excedente deverá observar aquele correspondente à majoração ora determinada.

Mantida a sentença, quanto ao mérito, na íntegra.

Diferida para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009, forma da fundamentação supra.

Em face da sucumbência recursal, atribuído o acréscimo de mais 2% sobre o valor da condenação aos honorários do patrono do autor em relação à condenação do DNIT.

ANTE O EXPOSTO, voto por negar provimento à apelação interposta pelo DNIT, bem como ao recurso adesivo interposto pela parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/10/2017, na seqüência 188, disponibilizada no DE de 06/09/2017, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO INTERPOSTA PELO DNIT, BEM COMO AO RECURSO ADESIVO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA.