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Apelação Cível Nº 5004854-41.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE DORNELLES VIANA
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-acidente desde a sua cessação administrativa (28-02-17), admitida a cumulação com o auxílio-doença, já que decorrentes de causas incapacitantes diversas;
b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente pelo INPC desde cada vencimento e com juros de 1% ao mês a contar da citação;
c) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em R$ 400,00.
Recorre o INSS requerendo, preliminarmente, a anulação da sentença por cerceamento de defesa, determinando-se a realização de perícia judicial e, quanto ao mérito, alegando que Ambos os benefícios, portanto, foram cessados por problemas no olho esquerdo. Assim passou a receber o auxilio-acidente com DIB 31/05/1977, em face cegueira no olho esquerdo após perfuração ocular. Já em 06/02/2004, passou a receber auxílio-doença por glaucoma no olho esquerdo, mesmo olho afetado, que ja era cego desde maio/77, razão pela qual vinha recebendo o auxílio-acidente. Portanto, conforme análise da autarquia, o auxilio-acidente, concedido em razão de perfuração do olho esquerdo em acidente de trabalho de maio/1977, e o auxílio-doença, concedido em face de glaucoma no mesmo olho esquerdo, são decorrentes da mesma doença ou acidente. A sentença recorrida, no entanto, desconsiderando que a própria parte autora informa que ambos os benefícios foram concedidos em face de problemas nos olhos, determinou o restabelecimento do auxílio-acidente: Dos autos, observa-se que, em 1977, por ter perdido a visão do olho esquerdo, foi concedido ao autor auxílio suplementar (auxílio acidente) e, posteriormente, por doença cardíaca surgida em 2009, foi-lhe concedido auxílio-doença. Ora, toda a documentação juntada demonstra que o auxílio-doença não teve origem em doença cardíaca, mas sim em glaucoma no olho esquerdo - evento 9 - OUT2. Assim, inviável a cumulação dos benefícios. Sendo outro o entendimento requer a aplicação da Lei 11.960/09 quanto aos juros.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
O MPF opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-acidente desde a sua cessação administrativa (28-02-17), admitida a cumulação com o auxílio-doença, já que decorrentes de causas incapacitantes diversas.
Da remessa necessária
Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.
Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.
No caso, considerando a DIB e a data da sentença, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.
O autor ajuizou a presente demanda postulando o restabelecimento de auxílio-acidente que gozou de 30-12-76 a 28-02-17 e está em gozo de auxílio-doença desde 01-09-04, alegando que as doenças que deram origem aos benefícios são diversas.
O INSS sustenta que a doença (fato gerador) é a mesma de ambos os benefícios (problema no olho esquerdo), sendo indevida a cumulação.
Na sentença constou que: Dos autos, observa-se que, em 1977, por ter perdido a visão do olho esquerdo, foi concedido ao autor auxílio suplementar (auxílio acidente) e, posteriormente, por doença cardíaca surgida em 2009, foi-lhe concedido auxílio-doença. Nesse quadro, a cessação do auxílio acidente pelo INSS em razão de o autor usufruir de auxílio doença é ilegal, pois admitidas a cumulação dos referidos benefícios, já que decorrentes de causas incapacitantes diversas, na linha da jurisprudência acima citada.
A jurisprudência desta Corte tem sido no sentido de que tais benefícios podem ser cumulados se tiverem fatos geradores diversos. Vejamos os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE E AUXÍLIO-DOENÇA. FATO GERADOR DIVERSO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTO DOS VALORES PAGOS. 1. O auxílio-acidente não pode ser acumulado com aposentadoria (Lei 8.213/91, art. 86, § 2º), mas pode ser acumulado com auxílio-doença posterior, desde que decorrente de causa incapacitante diversa. 2. No caso concreto, como os auxílios-doença percebidos pelo exequente têm fato gerador diverso do auxílio-acidente,não é possível deduzir os respectivos valores pagos. (TRF4, AG 5015987-41.2020.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator JULIO GUILHERMEBEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, juntado aos autos em 18/09/2020)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CUMULAÇÃO DOS BENEFÍCIOS DE AUXÍLIO-ACIDENTE E AUXÍLIO-DOENÇA. CAUSAS DISTINTAS. Quanto ao pagamento do auxílio-acidente, há impossibilidade de cumulação com qualquer aposentadoria (artigo 86, § 2º, da Lei nº 8.312/91), podendo, contudo, haver cumulação com auxílio-doença posterior, desde que decorrente de causa incapacitante diversa. (TRF4, AG 5016111-24.2020.4.04.0000, TURMAREGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA,juntado aos autos em 18/09/2020)
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSIBILIDADE. CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E DE AUXÍLIO-ACIDENTE. CAUSAS INCAPACITANTES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERIMENTO. (...) 2. A vedação imposta pelo art. 86, § 2º, da Lei nº 8.213/91 à cumulação de auxílio-doença e de auxílio-acidente não se aplica quando os benefícios decorrem de causas incapacitantes diversas. (...) (TRF4 5002096-70.2014.4.04.7013, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 09/08/2017)
No caso, não foi realizada perícia judicial.
Do exame dos autos, colhem-se as seguintes informações (E1, E9, E51):
a) atestado de oftalmologista de 07-02-19 referindo em suma 20/20 (OD), NPL (OE), CID H54.4, H40, H47.2, H27.0, H25.1; atestado de cardiologista de 25-04-17 referindo em suma portador - EAO c/ bioprótese ao CID I35.0 e HAS CID I10. Faz uso de...Permanece em tto. clínico ? sinais de ICE (I50.1) e inapto p/ retorno ao trabalho definitivo; idem os de 03-02-16, de 15-09-16 e de 13-05-1?;
b) ecocardiograma de 25-10-13;
c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílios-doença de 06-02-04 a 04-04-04 e de 30-03-04 a 07-06-04, está em gozo de auxílio-doença desde 01-09-04 e gozou de auxílio-acidente de 31-05-77 a 28-02-17;
d) laudo do INSS de 16-02-04, com diagnóstico de CID Z54.0 (convalescença após cirurgia) e onde constou: operou glaucoma no OE dia 03/01/04; laudo de 14-04-04, com diagnóstico de CID H54.2 (visão subnormal de ambos os olhos) e onde constou: estava em benefício por cirurgia na vista esquerda por glaucoma.... Refere dor diz que está com problemas na vista direita, também...; idem o de 04-06-04; laudo de 20-11-14, com diagnóstico de CID H54.1 (cegueira em um olho e visão subnormal em outro) e onde constou: ... Relata estar em acompanhamento cardiológico após substituição de válvula aórtica em abril de 2009... Refere cegueira em olho E, visão subnormal em olho D... Em tratamento cardiológico. Cegueira em OE. Prótese valvar aórtica, 67 anos; laudo de 15-06-18, com diagnóstico de CID H54.1 (cegueira em um olho e visão subnormal em outro) e onde constou: Requerente apresenta elementos que comprovam indicação de avaliação com Equipe de Reabilitação Profissional; laudo de 16-07-12, com diagnóstico de CID I10 (hipertensão essencial primária); laudo de 24-06-04, com diagnóstico de CID H40 (glaucoma); idem o de 19-10-04;
e) documento do INSS de 14-07-16 referindo Requerente titular de auxilio-acidente, DIB 31/05/1977, CID9 490970, conforme espelho de tela do Plenus do sistema HISMED anexo ao processo. Cegueira no olho E apos perfuração ocular. 4. Em auxilio-doença com DIB em 06/02/2004, por glaucoma no olho E, mesmo olho afetado, que ja era cego desde maio/77, pela qual vinha recebendo AA;
f) sentença de 21-06-06 em que o pedido de restabelecimento do auxílio-doença cessado em 07-06-04 foi julgado improcedente por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa e onde constou: o laudo acostado as fls.70/72 assevera que o autor “apresenta sinais inequívocos de ter realizado cirurgia antiglaucomatosa em olho esquerdo; apresenta restos de catarata, alterações pigmentares de retina e atrofia total do nervo optico nesse olho, tendo a visao do mesmo nula; o quadro esta consolidado e é irreversivel”. Aduz o perito que o demandante apresenta 95,5% de visao no olho direito, e, "do ponto de vista oftalmologico não há invalidez”.
Verificado no SPlenus/Hismed que na perícia do INSS de 15-06-18 constou além do CID H54.1, o CID I35.0 (estenose da valva aórtica).
Observe-se que, após a cessação do auxílio-doença em 07-06-04, cujo restabelecimento foi negado por sentença de 2006, o INSS concedeu e mantém até hoje a concessão administrativa do auxílio-doença desde 01-09-04, não havendo dúvida de que tal benefício vem sendo mantido pelo INSS há tantos anos em razão de outras enfermidades que não a cegueira no olho esquerdo, doença essa que deu ensejo à concessão do auxílio-acidente.
Dessa forma, diante de todo o conjunto probatório, entendo, assim como o magistrado a quo e o MPF, que os benefícios tiveram fatos geradores diversos, pois o auxílio-acidente decorreu de perfuração e cegueira no olho esquerdo e o auxílio-doença concedido a partir de set/2004 teve como diagnóstico o CID H40 (glaucoma), o CID H54.2 (visão subnormal de ambos os olhos), CID H54.1 (cegueira em um olho e visão subnormal em outro) e I35.0 (estenose da valva aórtica).
Ao contrário do alegado pelo apelante, não há falar em cerceamento de defesa pela não realização de perícia médico-judicial, sendo essa desnecessária diante de todo o conjunto probatório como se viu acima. Ademais, intimadas as partes para se manifestarem acerca do interesse na produção de outras provas (E14), ambas expressamente afirmaram a ausência de interesse (E18 e E20).
Assim, possível a cumulação do auxílio-acidente com o auxílio-doença no caso em que os fatos geradores são diversos, devendo ser mantida a sentença que determinou o restabelecimento do primeiro desde a sua cessação administrativa (28-02-17).
Dos Consectários
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Nesse ponto, dou provimento ao recurso.
Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que não se trata de hipótese de não conhecimento ou desprovimento de recurso interposto pela parte condenada ao pagamento de honorários pelo juízo de origem, conforme critérios estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).
Da tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício auxílio-acidente.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002532230v28 e do código CRC 6bd60ecc.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004854-41.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE DORNELLES VIANA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento de auxílio-acidente. cumulação com auxÍLIO-DOENÇA. fatos geradores diversos. possibilidade. juros. tutela específica.
1. Comprovado nos autos que o auxílio-acidente e o auxílio-doença posteriormente concedido tiveram fatos geradores diversos, é possível a cumulação de tais benefícios. 2. Juros na forma da Lei 11.960/09. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de auxílio-acidente, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício auxílio-acidente, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de maio de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2021 A 19/05/2021
Apelação Cível Nº 5004854-41.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE DORNELLES VIANA
ADVOGADO: CAROLINA DE CAMPOS LIMA LAGO (OAB RS104870)
ADVOGADO: LUCIO ALBERTO SEADE LAGO (OAB RS050698)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2021, às 00:00, a 19/05/2021, às 14:00, na sequência 339, disponibilizada no DE de 03/05/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO AUXÍLIO-ACIDENTE.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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