PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORAL APÓS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4. 50179...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017976-58.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: GIZLAINE FACCIN

ADVOGADO: ADRIANA REGINA SCHMIDT (OAB RS097227)

ADVOGADO: CASSIO LEDUR KUHN (OAB RS097494)

ADVOGADO: NEUSA LEDUR KUHN (OAB RS050967)

ADVOGADO: MARCO ANTONIO KUHN (OAB RS097991)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença proferida (na vigência do CPC/2015) com o seguinte dispositivo:

"Ante o exposto, defiro, nesse momento, o pedido de antecipação de tutela, para o efeito imediato de determinar ao réu que implante o benefício(auxílio-doença) dentro de 5 dias, sob pena de multa diária e, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, e, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por GIZLAINE FACCIN contra o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS relativo ao auxílio-doença (benefício nº 6203631861) e condeno o réu a implantar o benefício, bem como ao pagamento das parcelas vencidas desde o dia 04.07.2019. A data de cessação do benefício (DCB) vai fixada no prazo de seis meses a contar da publicação da presente sentença, momento que em que a autora deverá ser submetida à nova avaliação administrativa.

Os valores atrasados devidos deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC, a contar do vencimento de cada prestação. Os juros de mora incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, a contar da publicação da presente sentença.

Diante da sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento de 40% das custas processuais, bem como honorários advocatícios ao procurador do demandado, os quais fixo em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, dado o zelo e providências tomadas nos autos, restando suspensa a exigibilidade em razão do deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita. Nos mesmos parâmetros, fixo os honorários advocatícios ao procurador da parte autora em 10% sobre o valor da condenação (parcelas vencidas), excluídas as parcelas vincendas, consoante preconizado pela Súmula nº 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Reexame necessário somente em caso de condenação excedente aos valores fixados no art. 496, § 3º, do Código de Processo Civil, o que não é o caso dos autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se."

Em suas razões recursais, a parte autora sustenta, em síntese, fazer jus ao restabelecimento do auxílio-doença a contar da data da cessação indevida, em 14-11-2018. Alega, outrossim, que restou caracterizada a total procedência do pedido, devendo o INSS arcar com os ônus sucumbenciais na integralidade. Pugna, por fim, pela majoração da verba honorária.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Mérito

Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Tal assertiva, todavia, não é absoluta, uma vez que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC).

A perícia médica judicial, realizada em 4-7-2019 (Evento 2, MANIF_MPF2), por especialista em ortopedia e traumatologia, apurou que a demandante, agricultora, nascida em 1-2-1983, é portadora de Degeneração meniscal (CID-10: M23), e concluiu que ela está temporariamente incapacitada para o exercício de sua atividade habitual, nos seguintes termos:

"Síntese: Trata-se de periciada feminina, com 36 anos de idade, com quadro de degeneração meniscal. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período no qual poderá realizar o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso)".

Respondendo aos quesitos formulados, o expert referiu que o quadro clínico pode ser comprovado a partir de 21-11-2013, porém fixou a data de início da incapacidade na data de realização da perícia, uma vez que a própria autora relatou estar laborando até o momento. Afirmou, ainda que há possibilidade de recuperação da capacidade laboral da autora no período de aproximadamente seis meses, desde que realize o tratamento indicado para o caso.

Assim, tendo o perito esclarecido que se trata de incapacidade temporária, agiu acertadamente o magistrado de origem, ao condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença.

No que tange ao termo inicial do benefício, em que pese o expert ter fixado a data de início da incapacidade na data da perícia, registro que os atestados e exames médicos anexados aos autos (Evento 2, PET1, fls. 20, 76, 83 e 86) demonstram que a requerente era portadora da mesma patologia diagnosticada na perícia e indicam a incapacidade laboral já à época da cessação administrativa do auxílio-doença, em 14-11-2018 (Evento 2, PET1, fl. 42).

Cabe registrar que o INSS concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença, nos períodos de 10-10-2015 a 3-6-2016, em razão de "Gonartrose (artrose do joelho)" (CID-10: M17), conforme consulta ao Plenus, e de 4-6-2016 a 14-11-2018, em razão de "Outras gonartroses secundárias" e "Lumbago com ciática" (CID-10: M17.5 e M54.4 - Evento 2, RÉPLICA4, fls. 15-19), praticamente a mesma doença diagnosticada na perícia judicial como causa incapacitante, o que indica - considerando-se, ainda, o fato de o perito não ter noticiado eventual melhora da paciente -, que o quadro de inaptidão laboral manteve-se desde então.

Cumpre destacar, ainda, que é absolutamente irrelevante a continuidade da atividade laboral da autora para a sua subsistência e de sua família durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária devida pelo INSS. Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudência deste Colegiado:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. CONTINUIDADE. ATIVIDADE LABORATIVA. IRRELEVÂNCIA. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. [...] O fato de o autor ter continuado trabalhando após o pedido de auxílio-doença, indeferido na via administrativa, não afasta o direito à percepção do benefício, uma vez que prosseguiu laborando em decorrência da necessidade premente de garantir a sua subsistência e a de sua família ante a falta de amparo previdenciário à época. (AC nº 0004835-04.2013.404.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, por unanimidade, D.E. 08-10-2013).

Quanto ao termo final, considerando que o benefício em exame decorre de incapacidade temporária, importante que seja feita reavaliação médica periódica para apreciar a permanência, ou não, da incapacidade. Por isso, a avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada.

Ainda, concedido o benefício por força de decisão judicial, até o esgotamento da jurisdição de 2º grau, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar a segurada para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pelo cancelamento, a Autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão.

Após o esgotamento de jurisdição de 2º grau, o INSS poderá convocar a segurada para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo em que estiver com jurisdição da causa, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.

Ademais, apesar de a alta programada passar a ter previsão legal, conforme art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, incluídos pela Lei nº 13.457/2017, tem-se que o dispositivo normativo refere, de forma expressa, que a fixação de prazo deverá ser feita "sempre que possível". Logo, como no caso não é possível a prévia determinação de prazo para duração do benefício, em razão da ausência de notícia de que a autora tenha realizado o tratamento indicado pelo perito judicial (quesito "p" do INSS - Evento 2, MANIF_MPF2, fl. 5), não há falar em violação da norma legal.

Desse modo, tenho que merece parcial reforma a sentença, para determinar o restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa (14-11-2018).

Correção monetária e juros de mora

Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.

A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.

É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).

A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".

Ônus sucumbenciais

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.

Reconhecido o direito da parte autora ao auxílio-doença desde a cessação administrativa, resta afastada a sucumbência recíproca, devendo o INSS arcar com a integralidade dos ônus sucumbenciais.

De outra parte, esta Turma mantém o entendimento de que os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte, que preceitua:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):

É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;

b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;

c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo indevida, portanto, a majoração da verba honorária.

Dessa forma, deve ser parcialmente provido o recurso da parte autora quanto ao ponto.

Antecipação de tutela

Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação de tutela deferida pelo juízo de origem, em razão do seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Conclusão

- Recurso da autora provido em parte, para determinar o restabelecimento do auxílio-doença desde o cancelamento administrativo (14-11-2018), bem como para afastar a sucumbência recíproca;

- consectários adequados à orientação do STF em sede de repercussão geral;

- mantida a antecipação de tutela deferida pelo juízo de origem.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e manter a antecipação de tutela concedida.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002099407v21 e do código CRC 346b10b1.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017976-58.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: GIZLAINE FACCIN

ADVOGADO: ADRIANA REGINA SCHMIDT (OAB RS097227)

ADVOGADO: CASSIO LEDUR KUHN (OAB RS097494)

ADVOGADO: NEUSA LEDUR KUHN (OAB RS050967)

ADVOGADO: MARCO ANTONIO KUHN (OAB RS097991)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORAL APÓS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora encontra-se temporariamente incapacitada para o trabalho.

2. Hipótese em que os elementos de prova indicam a existência da moléstia incapacitante desde a cessação administrativa do auxílio-doença, impondo-se o restabelecimento do benefício.

3. Honorários advocatícios, em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, fixados de acordo com o entendimento desta Corte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e manter a antecipação de tutela concedida, com ressalva do entendimento da Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de outubro de 2020.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002099408v7 e do código CRC 23cc024f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 19/10/2020

Apelação Cível Nº 5017976-58.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: GIZLAINE FACCIN

ADVOGADO: ADRIANA REGINA SCHMIDT (OAB RS097227)

ADVOGADO: CASSIO LEDUR KUHN (OAB RS097494)

ADVOGADO: NEUSA LEDUR KUHN (OAB RS050967)

ADVOGADO: MARCO ANTONIO KUHN (OAB RS097991)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Ressalva - GAB. 62 (Des. Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ) - Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ.

Acompanho o relator com ressalva, pois venho entendendo que, sempre que possível, deve-se estimar um prazo para a duração do benefício por incapacidade temporária, à exceção dos casos em que for necessário submeter o segurado à reabilitação, à cirurgia, ou quando a doença for grave a ponto de justificar a concessão do amparo por tempo indeterminado.

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Acompanho o(a) Relator(a)

Conferência de autenticidade emitida em 31/10/2020 08:01:04.