PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS DO ASSISTENTE TÉCNICO. TUT...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a sua cessação administrativa e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Os honorários do assistente técnico são de responsabilidade da parte que o indicou. 3. Atualização monetária na forma da Lei 11.960/09. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora e à remessa necessária e negar provimento ao recurso do INSS, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e de apelações interpostas contra sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer o benefício de auxílio-doença desde 27-07-11;

b) adimplir as parcelas atrasadas, corrigidos monetariamente pelo IGP-DI e INPC e juros de mora de 1% ao mês até junho/2009, quando incidirá a Lei 11.960/09 quanto a esses;

c) arcar com os honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);

d) pagar as custas processuais por metade.

Recorre a parte autora, requerendo a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (15-10-13), alegando, em suma, as suas condições pessoais e o caráter permanente das suas sequelas. Requer, ainda, a condenação do INSS ao reembolso das despesas com o seu assistente técnico.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que a incapacidade da autora é parcial e temporária, não fazendo jus a nenhum benefício, requerendo a improcedência do pedido.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 27-07-11.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista e traumatologista em 15-10-13, juntada às fls. 80/82 e complementada às fls. 107/115, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: afirma o perito que A autora é portadora de epicondilite em cotovelo direito... A autora apresenta quadro de dor em cotovelo direito, com diagnóstico de epicondilite... Sim. A paciente é portadora de epicondilite lateral em cotovelo direito...;

b) incapacidade: refere o perito que Apresenta incapacidade parcial... É temporária... Não há como definir de maneira exata o início da incapacidade. As queixas de dor iniciaram há um ano... Ao exame pericial a autora apresenta incapacidade parcial e temporária... Apresenta diminuição da força muscular e dificuldade na realização de alguns movimentos... A incapacidade da autora é temporária, visto que necessita de tratamento e posterior avaliação... Neste momento a paciente deve se afastas de atividades que demandem esforço com o cotovelo afetado ou atividades repetitivas... A autora apresenta dor, diminuição da força muscular e da capacidade de realização de movimentos de extensão dos punhos e dedos... A autora apresenta diminuição da força muscular do braço direito... com piora à realização de movimentos repetidos e melhora com repouso... A autora tem dificuldade em realizar movimentos de extensão do punho e dedos, além de esforços com o membro superior direito... O início da incapacidade só pode ser relacionado com o início das queixas de dor... A incapacidade é temporária e deve ser tratada... A incapacidade não é permanente;

c) tratamento/reabilitação: diz o perito que Atualmente necessita é de tratamento clínico e fisioterapêutico... A patologia deve ser tratada... necessitando de tratamento clínico e fisioterapia por aproximadamente 8 a 12 meses... necessita de tratamento... o quadro inflamatório da autora pode ser tratado clinicamente... A autora necessita de tratamento clínico para melhora de seu quadro. Deve se manter afastada de funções que exijam esforço como cotovelo direito durante o tratamento... A autora refere baixo grau de escolaridade. Pode ser reabilitada para funções que não exijam o uso repetido do membro superior direito... Necessita realizar tratamento clínico e fisioterapêutico para melhora dos sintomas e recuperação da capacidade laboral... A autora deve passar por tratamento clínico e fisioterapêutico e ser reavaliada em aproximadamente 8 meses.

Do exame dos autos, constatam-se as seguintes informações sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 45 anos (nascimento 21-06-70 - fl. 07);

b) profissão: faxineira/empacotadora (fls. 08/09 e 34);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 03-09-09 a 31-10-09, de 04-03-10 a 20-06-10, de 05-12-10 a 30-06-11 e de 15-07-11 a 27-07-11(fls. 12/19, 34/48, 90/96 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 04-08-11; gozou de auxílio-doença de 20-10-11 a 16-10-11;

d) atestados de 2010/2011 (fls. 20/24); exames de 2010 (fls. 10/11);

e) laudo do INSS de 22-09-09 (fl. 38), cujo diagnóstico foi de CID K80 (colelitíase); laudo de 02-06-10 (fl. 41), cujo diagnóstico foi de CID M75 (lesões do ombro); idem o laudo de 07-07-11 (fl. 44) e de 27-07-11 (fl. 47).

Diante de tal quadro, foi concedido o benefício de auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (27-07-11), o que não merece reforma, pois comprovada a incapacidade laborativa da autora.

Recorre a parte autora, requerendo a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (15-10-13), alegando, em suma, as suas condições pessoais e o caráter permanente das suas sequelas. Com razão, pois ainda que o perito judicial tenha afirmado que a sua incapacidade é temporária e passível de reabilitação para funções que não exijam o uso repetido do membro superior direito, a autora sempre trabalhou em funções que exigem o esforço do braço e dos punhos e dedo, como faxineira e empacotadora, padecendo de moléstia que a incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Dessa forma, conjunto probatório indica que a segurada está incapacitada definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Nego provimento ao recurso da parte autora quanto ao requerimento de condenação do INSS ao ressarcimento do valor referente aos honorários do seu assistente técnico, pois esse é devido pela parte que o indicou, nos termos dos seguintes precedentes desta 6ª turma:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64); OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86); BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89); INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91); IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92); URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94); IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94); INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95); IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94); INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97 e o mais recente entendimento do STF, exemplificado pelas Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia e Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos, no que tange à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, já que ainda controvertido o tema (STF, RE 870.947, Repercussão Geral, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 16/04/2015).

Quanto aos juros de mora, até 29/06/2009, a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso (vide Súmula 75 deste Tribunal). Após a referida data, devem incidir uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97 e sem capitalização, já que esta pressupõe expressa autorização legal (assim: STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Verifica-se no SPlenus em anexo que a autora gozou de auxílio-doença de 20-10-11 a 16-11-11, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS, na presente ação, os valores pagos na via administrativa nesse período.

Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).

De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC:

Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.

Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.

No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.

Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/07/2016, na seqüência 83, disponibilizada no DE de 05/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E À REMESSA NECESSÁRIA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.