PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. NÃO COMPROVADA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSA...

1. O diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

2. Não-comprovada a incapacidade laboral é indevido o benefício postulado.

3. Para os benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº 9.876/99 o salário-de-benefício consistirá na média dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos agravos retidos, dar parcial provimento ao recurso da parte autora para fixar o marco inicial da revisão nas datas dos requerimentos administrativos (DER) de cada benefício de auxílio-doença que lhe foi concedido, observada a prescrição quinquenal; negar provimento à remessa oficial e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, cessado em 01/02/2010, com sua conversão em aposentadoria por invalidez. Requereu a parte autora, ainda, seja o INSS condenado a revisar a RMI dos referidos benefícios, incluindo como salários de contribuição os benefícios de auxílio-doença que percebeu, com a adequada aplicação do disposto no art. 29, II, §5º, da Lei n. 8.213/91.

Realizada a perícia judicial com especialista em dermatologia, o autor pugnou por reavaliação com outro especialista, o que foi indeferido, agravando o demandante na forma retida.

A sentença indeferiu a tutela antecipada e julgou parcialmente procedente a ação para condenar o INSS a revisar dos benefícios de auxílio doença NB 31/508.193.116-7, NB 31/508.305.729-4 e NB 31/516.887.311-8, calculando os respectivos salários de benefício considerando a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. Condenou o réu, ainda, ao pagamento das diferenças, ressalvada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 19/05/2005. Ante a sucumbência recíproca, os honorários foram compensados.

Em seu recurso de apelação (evento 51), a parte autora requereu inicialmente a apreciação do agravo retido, em que busca a realização de nova perícia com especialista em reumatologia, alegando cerceamento do direito de defesa. No mérito, sustentou fazer jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, discorrendo sobre suas condições pessoais (35 anos de idade e profissão pedreiro). Por fim, afirmou que a revisão dos benefícios de auxílio-doença deve ter por termo inicial a data de cada concessão administrativa.

Determinada a conversão do feito em diligência, baixaram os autos para realização de perícia com especialista em reumatologia, cujo laudo foi acostado no evento 87.

Peticionou o autor reiterando alegação de cerceamento do direito de defesa, pugnando pela realização de perícia com especialista em dermatologia (evento 91). Indeferido o pedido, o demandante apresentou novo agravo retido e os autos retornaram a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

Face requerimento expresso da parte autora, conheço do agravo retido.

A parte autora requer nova perícia com especialista, pois entende que somente este poderá de fato analisar sua incapacidade laboral. Alega ainda que o fato de não se admitir a realização de nova perícia, implica cerceamento de defesa.

É sabido que a prova é destinada ao Juiz, cabendo, pois, a este avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade. Perfeitamente possível, assim, o magistrado indeferir prova pericial, se satisfeito estiver com o conjunto probatório acostado aos autos.

Neste contexto, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado do Juiz, e levando-se em conta que o perito é assistente do juízo, a ele encontrando-se vinculado em face do compromisso assumido, e não havendo qualquer indicação de parcialidade na elaboração do laudo, tenho que não há motivo para se preterir das conclusões do perito, as quais passaram pelo crivo do contraditório, razão pela qual deve a prova pericial ser levada em consideração para deslinde do feito.

Desta forma, afasto a alegação de cerceamento de defesa, esclarecendo ainda que a primeira perícia foi realizada por especialista em dermatologia, enquanto a segunda foi feita por médico reumatologista.

Assim, observando que o autor já foi avaliado por dois médicos especialistas nas áreas suscitadas e sendo os laudos claros e objetivos, não merece acolhida a alegação de cerceamento, razão pela qual deve ser negado provimento aos agravos retidos.

Passo, portanto, à análise do mérito.

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Nestes autos foram realizadas duas perícias médicas, uma por dermatologista, outra por reumatologista, sendo o autor diagnosticado com Psoríase NE (L40.9). Ambos os laudos concluíram que não há sequelas ou lesões que impossibilitem o autor de trabalhar.

De outro lado, a documentação médica trazida pela parte autora (fotos, exames, receituário e atestados médicos - eventos 1 e 100), do mesmo modo, não se presta a comprovar a alegada incapacidade, seja porque fotos, exames e receitas não são documentos hábeis à aferição da incapacidade laboral, seja porque os mencionados atestados se limitam a fornecer diagnóstico e indicar que o autor encontra-se em tratamento clínico da doença, nada referindo sobre a aptidão laboral, o que não tem o condão de infirmar a perícia administrativa, que goza de presunção de legitimidade e foi corroborada por duas perícias judiciais.

Logo, considerando que a prova produzida não logrou infirmar a conclusão das perícias, bem como que as condições pessoais, por si só, não ensejam a concessão de benefício por incapacidade, tenho que não merece reparos a sentença de improcedência.

A Colenda 6ª Turma desta Corte já examinou a questão posta em exame, tendo firmado seu posicionamento no sentido de que, nos termos do art. 29, II da Lei 8.213/91, o salário de benefício do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

A fim de evitar tautologia, peço vênia para transcrever o voto proferido pelo eminente Desemb. Federal João Batista Pinto Silveira que, no julgamento da AC nº 5015928-20.2011.404.7000/PR, datado de 30/01/2013, examinou a matéria nos seguintes termos:

Assim, adotando o posicionamento acima como razões de decidir, merece ser mantida a sentença que condenou o INSS a revisar o benefício da parte autora, recalculando a renda mensal inicial de acordo com o disposto no artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/91.

Quanto ao marco inicial da revisão do benefício, os efeitos financeiros devem retroagir à data do requerimento administrativo, respeitada a prescrição quinquenal, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de serviço posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Ante o exposto, voto por negar provimento aos agravos retidos, dar parcial provimento ao recurso da parte autora para fixar o marco inicial da revisão nas datas dos requerimentos administrativos (DER) de cada benefício de auxílio-doença que lhe foi concedido, observada a prescrição quinquenal; negar provimento à remessa oficial e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 1142, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA FIXAR O MARCO INICIAL DA REVISÃO NAS DATAS DOS REQUERIMENTOS ADMINISTRATIVOS (DER) DE CADA BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA QUE LHE FOI CONCEDIDO, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL; NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.