Apelação Cível Nº 5000724-03.2017.4.04.7136/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ORLANDO RODAQUES PADILHA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
A parte autora interpôs recurso de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade, tendo a mesma sido condenada ao pagamento dos honorários periciais, das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, suspendendo-se a condenação por estar amparada pelo benefício da assistência judiciária gratuita (Ev. 51, SENT1 do processo 50007240320174047136).
Em suas razões, postulou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, uma vez que a data de incapacidade apontada pelo perito judicial estaria equivocada. Ademais, afirmou ser portador de tuberculose, doença que isentaria o segurado do requisito de carência para a concessão de benefício.
Com contrarrazões e sem remessa necessária, vieram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.
CASO CONCRETO
A controvérsia recursal envolve a comprovação da incapacidade laborativa do autor para fins de restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 31/550.760.321-5), desde a data da cessação, em 30 de junho de 2012.
No caso sob exame, foi realizada perícia médica no autor na especialidade de pneumologia (Ev. 41, LAUDPERI1) a fim de que fosse esclarecido o seu estado de saúde e a sua capacidade laborativa. O perito constatou que o apelante apresenta o diagnóstico de Doença pulmonar obstrutiva crônica não especificada (CID J449) e, ao responder aos quesitos formulados, concluiu o seguinte (Ev. 24, LAUDPERI1):
Justificativa/conclusão: incapaz completamente para exercer qualquer atividade física até a realização de espirometria e tomografia computadorizada de torax, mas possivelmente ficará incapaz permanentemente.
Data de Início da Doença: 01/01/2015
Data de Início da Incapacidade: 01/04/2016
Ressalte-se que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da capacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do juízo, o que não ocorreu no caso.
Dessa forma, analisando detidamente os autos, verifica-se que o conjunto probatório produzido, especialmente o laudo pericial produzido pelo profissional em pneumologia, autoriza concluir que o autor esteve incapaz para o trabalho a partir de 01.04.2016.
O apelante afirma que a data da incapacidade foi fixada pela perícia do INSS em 24.11.2011, conforme laudo pericial da autarquia em 23.04.2012 (Ev.18, LAUDO2). Ademais, sustentou ser portador de tuberculose, moléstia que dispensa o requisito de carência para a concessão do benefício.
Verifica-se que a mencionada perícia do INSS se refere ao auxílio-doença nº 31/550.760.321-5 concedido pelo período de 30.03.2012 a 30.06.2012 e que, conforme o laudo médico produzido pela autarquia, de fato, corresponde à "tuberculose respiratória primária sem menção de confirmação bacteriológica ou histológica".
Em consulta aos sistemas informatizados, constata-se que o referido benefício foi cessado pelo motivo "limite médico". Verifica-se também que em 17.08.2017 a parte autora requereu novo pedido administrativo de auxílio-doença (NB 31/619.781.807-1), o qual foi indeferido por parecer contrário da perícia médica (CID J 159, Pneumonia bacteriana não especificada, extraído do Ev.18, LAUDO2).
Depreende-se, portanto, que o apelante foi acometido de tuberculose, mas não se trata de tuberculose ativa, conforme consta no rol do artigo 151 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.
Nesse contexto, destaca-se excerto do laudo pericial produzido em juízo (Ev. 41, LAUDPERI1):
Exames físicos e complementares: ao exame fisico apresenta-se com aparência clínica mais senil que sua idade, eupneico em repouso, mas com ausculta pulmonar apresentando diminuição importante do murmurio vesicular e sibilos inspiratórios e expiratórios.
Quadro clínico compatível com doença pulmonar obstrutiva crônica no mínimo moderada.
Apresentou rx de torax de 2017 com importantes sinais radiológicos de dpoc e retrações cicatriciais nos lobos superiores dos pulmões compatíveis com sequela de doença granulomatosa (tuberculose pulmonar prévia?). Usou várias vezes antibióticos para suposta infecção pulmonar como ciprofloxacino, sulfa e penicilina.
Uso diário de aerolin spray oral (salbutamol spray) para alívio de sua dispneia. Grifou-se.
Portanto, o autor não possui tuberculose ativa. A doença a que está acometido se trata de Doença pulmonar obstrutiva crônica não especificada (CID J449), conforme atestado pelo perito judicial, moléstia que não afasta o requisito da carência. Outrossim, conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), constata-se que, de fato, não houve vínculo empregatício ou recolhimento de contribuição, a contar da cessação do benefício em 30.06.2012.
Nesse contexto, o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 disciplina os casos em que é mantida a qualidade de segurado, independentemente de contribuições. De acordo com o inciso II desse mesmo artigo, a qualidade de segurado é mantida até 12 meses após a cessação das contribuições para o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.
O artigo 15, § 2º, da Lei nº 8.213/91 prevê a ampliação desse prazo, com o acréscimo de outros 12 meses, no caso de segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Nesse sentido, cito os seguintes dispositivos, in verbis:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
(...)
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
(...)
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Dessa forma, tendo o cessado o benefício em 30.06.2012, o autor não possuía mais a qualidade de segurado na data de início da incapacidade (01.04.2016) e nem mesmo na data de início da doença (01.01.2015), ambas fixadas pelo perito médico judicial (Ev. 41, LAUDPERI1).
Portanto, há que ser mantida a sentença do juízo de primeiro grau.
Honorários advocatícios
Desprovida a apelação, devem ser majorados, por força do § 11 do artigo 85, do CPC, os honorários advocatícios devidos ao patrono do réu para 15% sobre o valor atribuído à causa, a serem atualizados na forma prevista no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
No entanto, permanece suspensa a exigibilidade da referida verba em razão da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do autor.
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Apelação Cível Nº 5000724-03.2017.4.04.7136/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ORLANDO RODAQUES PADILHA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. conversão em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE DEMONSTRADA. falta de qualidade de segurado. HONORÁRIOS.
1. De modo geral, o direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as situações previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, e (3) especificamente, a observação quanto à existência de incapacidade impeditiva para o trabalho habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a decorrente de doença precedente, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213.
2. Embora presente o requisito da incapacidade laboral, incabível o restabelecimento de auxílio-doença diante da falta de qualidade de segurado.
3. Honorários advoctícios majorados (art. 85, §11, do CPC)
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de abril de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/04/2019
Apelação Cível Nº 5000724-03.2017.4.04.7136/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA
APELANTE: ORLANDO RODAQUES PADILHA (AUTOR)
ADVOGADO: LORENI TEREZINHA WOLKMER
ADVOGADO: MAURO ANTONIO WOLKMER
ADVOGADO: DOUGLAS VOLKMER PORTELA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/04/2019, na sequência 310, disponibilizada no DE de 25/03/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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