PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA E MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA REABILITAÇÃO PROFISSIONAL DA PARTE AUTORA. CABIMENTO. TRF4. 5024...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5024760-22.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CATIA SIMONE DE JESUS DUARTE

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, que, publicada em 27/08/2018 (e.2.27), julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar que o Instituto restabeleça o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA a contar de 13/12/2017 (DCB) e encaminhe a autora para a reabilitação profissional, mantendo o benefício até que esteja efetivamente reabilitada.

Em suas razões recursais, o Instituto sustenta, em síntese, que a sentença determinou, de forma genérica, a reabilitação profissional da parte autora para atividade compatível com sua limitação física, contudo deixou de observar a efetiva necessidade de prestação do serviço pela Autarquia. De outro lado, ressalta que há permissivo legal para a cessação administrativa do benefício em caso de realização de perícia revisional. Aduz que não poderia o magistrado vedar, sem qualquer fundamentação, a cessação do benefício deferido judicialmente enquanto o segurado não for submetido à reabilitação profissional, sobretudo em hipóteses não sujeitas ao enquadramento no programa. Pede, pois seja afastada a determinação de reabilitação profissional, de modo a permitir nova avaliação administrativa acerca da necessidade de manutenção do benefício (e.2.30).

Com contrarrazões (e.2.37), subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Exame do caso concreto

Na presente ação, a autora postulou a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente. Narrou que, em razão de diversos problemas no cotovelo direito e tendões, realizou vários tratamentos, dentre os quais cirurgia de tenoplastia/enxerto de tendão e manipulação articular, tendo estado em gozo de auxílio-doença por aproximadamente 9 (nove) anos (de 21/12/2008 a 13/12/2017). Porém, permanece com sequelas e incapacitada para o labor.

O julgador a quo entendeu que a autora faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde a data da cessação até que seja reabilitada para outra profissão, mediante os seguintes fundamentos:

No caso concreto, a autora, caixa em supermercado, é portadora de sequela em cotovelo direito com importante limitação dos movimentos do membro. A lesão está consolidada e a limitação não pode ser regredida. Assim, ela está incapacitada para o exercício de sua atividade habitual e também todas aquelas que necessitam do uso contínuo do membro superior direito. Ou seja, considerando a limitação física, ela está inválido para sua função habitual, devendo ser encaminhada à reabilitação profissional, tendo em vista se tratar de pessoal jovem – 44 anos. Assim, nos termos do artigo 62 da Lei n. 8.213/91, o auxílio-doença será mantido enquanto o segurado continuar incapaz para o trabalho. Com efeito, sem que haja reabilitação, não pode haver a cessação do auxílio-doença. Logo, caberá ao INSS fazê-la. Por outro lado, não é caso de aposentadoria por invalidez, tendo em vista que se trata de segurada jovem e com possibilidade de exercer atividade compatível com a sua limitação laborativa. Assim, o auxílio-doença permanecer ativo, devendo o INSS encaminhá-la à reabilitação e a manter em benefício até que esteja definitivamente reabilitado. No mais, a parte autora possui qualidade de segurada, pois esteve em benefício, preencheu a carência e não há o que se falar em doença preexistente.

O INSS, nas razões de apelo, pede tão-somente o afastamento da determinação de manutenção do benefício até a reabilitação profissional da demandante, sustentando ser possível a cessação do auxílio-doença mediante realização de perícia administrativa revisional que constate a recuperação de sua capacidade laboral.

Não merece acolhida a insurgência do Instituto.

No que pertine à incapacidade laboral da parte autora, foi realizada, em 27/08/2018 (e.2.5), perícia médica, da qual é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): sequela irreversível de lesão articular no cotovelo direito (rigidez articular importante) - CID M25.9; segundo relato da autora, ela fez uma cirurgia em janeiro de 2009 para retirada de um cisto e, após, não conseguiu mais movimentar adequadamente o cotovelo direito;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total para a atividade de operadora de caixa; não há invalidez; ela é exigível para o programa de reabilitação profissional para atividades que não exijam esforços físicos com o membro superior direito;

d- prognóstico da incapacidade: definitiva;

e- início da doença/incapacidade: o perito refere que a autora esteve em gozo de auxílio-doença pelo prazo de nove anos (espécie 31, n. 533.665.982-3, DIB em 21/12/2008, DCB em 13/12/2017 - e.2.5);

f- idade na data do laudo: 44 anos;

g- profissão: operadora de caixa em supermercado; já foi auxiliar de produção e promotora de vendas;

h- escolaridade: ensino médio completo.

Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva incapacidade total e definitiva da autora para o exercício da sua atividade profissional habitual de operadora de caixa de supermercado. No entanto, o perito enfatizou que a autora não está inválida, e, como é relativamente jovem (44 anos) e possui grau de instrução de ensino médio completo, é elegível para o programa de reabilitação profissional para atividades que não exijam esforços físicos com o membro superior direito.

Diante das conclusões do perito judicial, entendo deve ser mantida a sentença, que determinou o restabelecimento do auxílio-doença n. 533.665.982-3, desde a data da cessação (13/12/2017), e a sua manutenção até que a autora esteja efetivamente reabilitada para outra profissão compatível com as suas limitações.

Com efeito, como a autora é relativamente jovem (44 anos) e, segundo o perito, não está inválida, mas apenas incapacitada, de forma total e definitiva, para exercer sua atividade habitual de operadora de caixa de supermercado, descabe , em princípio, a concessão de aposentadoria por invalidez.

De outro lado, tendo o perito afirmado enfaticamente que as sequelas apresentadas pela demandante são irreversíveis, ou seja, que não há chance de recuperação, e que, devido às suas condições pessoais, ela seria elegível ao programa de reabilitação profissional, descabe, como pretende o Instituto, condicionar a cessação do auxílio-doença concedido a uma eventual recuperação da capacidade laboral da autora a ser constatada por perícia administrativa revisional.

Ademais, devido ao grau de instrução da autora (ensino médio completo), vislumbro chance de êxito no programa de reabilitação profissional.

Portanto, deve ser mantida a sentença.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018).

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estiver auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Confirma-se a sentença que determinou ao INSS o restabelecimento do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA a contar de 13/12/2017 (DCB), bem como o encaminhamento da autora para o programa de reabilitação profissional, mantendo o benefício até que esteja efetivamente reabilitada.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por, de ofício, fixar os critérios de correção monetária e de juros de mora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000712877v19 e do código CRC fdc2a51b.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5024760-22.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CATIA SIMONE DE JESUS DUARTE

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento de Auxílio-doença e manutenção do benefício até a efetiva reabilitação profissional da parte autora. cabimento.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade.

2. Hipótese em que, comprovada a incapacidade laborativa permanente e parcial (para a atividade habitual e outras que exijam esforços físicos com o membro superior direito) da parte autora, restou reconhecida a viabilidade de reabilitação profissional.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade de ofício, fixar os critérios de correção monetária e de juros de mora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 07 de novembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000712878v3 e do código CRC 6723abce.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/11/2018

Apelação Cível Nº 5024760-22.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CATIA SIMONE DE JESUS DUARTE

ADVOGADO: ODIRLEI DE OLIVEIRA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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