EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0024014-84.2014.4.04.9999...

1. Comprovado pela perícia oficial, em cotejo com o restante conjunto probatório, que o segurado padece de moléstia que o incapacita temporariamente para o trabalho, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa na época da DER, condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, esses de R$ 800,00, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

Recorre a parte autora, sustentando, em suma, que restou comprovado nos autos que está incapacitado para o trabalho.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa na época da DER.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurado da parte autora e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em audiência em 28-11-13, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 54/58):

a) enfermidade: diz o perito que Síndrome do Impacto dos Ombros e síndrome do túnel do carpo dos punhos... Há mais de 3 anos;

b) incapacidade: responde o perito que Para atividade declarada, por se encontrar em convalescência cirúrgica, sim... Auxiliar em serraria... Há cerca de 20 dias, desde a cirurgia... No momento total. Somente as necessárias para a sua sobrevivência... Temporária;

c) tratamento/recuperação: esclarece o perito que O autor apresenta uma longa história de síndrome do túnel do carpo direito e esquerdo, inclusive com exames sugestivos de tal patolgia, mas pelo exame médico, apreende-se que o distúrbio se manifestava em grau pequeno, frente a ausência de estigmas demonstrativos de uma lesão neurológica quiça moderada. Com relação a isto, o autor foi operado do lado esquerdo e por ainda estar em fase de recuperação, encontra-se incapacitado. Porém, esta incapacidade cessará no momento da alta médica. Com relação a alegada patologia de ombro, tamanha foi a exacerbação sintomática voluntária e a restrição voluntária aos movimentos impostos pelo autor no momento do exame médico, que este perito não pode definir pela propedêutica, a exata magnitude da lesão. Porém, pode inferir o grau da lesão como mínimo ou sintomaticamente ausente devido aos achados irrelevantes presentes nos exames complementares e a maneira não médica referida pelo autor sobre o uso dos medicamentos. Portanto, neste ato pericial, excetuando-se o fato do autor estar em pós-operatório, nenhum outro achado médico corroboraria mantê-lo em assistência previdenciária. Reforçando as impressões periciais, este expert esclarece que os achados imaginológicos (ultrassom, ressonância magnética e raio-x) referentes aos ombros do autor são comuns a 30% da população saudável na mesma faixa etária e portanto, não são alterações incontestavelmente relacionadas com incapacidade. As recuperações das cirurgias de Túnel do carpo do punho normalmente demandam no máximo 90 das para a recuperação. O expert, frente ao questionamento do procurador do autor, esclarece que, apesar de não poder opinar sobre capacidade ou incapacidade em datas muito pregressas, tem forte convicção de que os problemas de saúde do autor, sob sua ótica médica, não cursaram com incapacidade em nenhum momento pregresso, com exceção daqueles em que estivessem, eventualmente, em fase agudizada. O procurador do autor pergunta se o mesmo tem alguma cirurgia marcada e o expert, reforçado pelas palavras do próprio autor, diz que não. Em relação a pergunta se seria necessário uma nova cirurgia no punho direito, o expert se reserva a esclarecer que esta perícia é uma visão pericial e não médica do autor. O autor citou, durante a anamnese, que será operado de hérnia umbilical. O autor não apresenta nenhum estigma de trabalho. A hérnia não é incapacitante.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora:

a) idade: 53 anos (nascimento em11-02-62 - fl. 12);

b) profissão: auxiliar de serraria (fls. 14/15 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 31-03-11 a 23-09-13 (fls. 17/18 e 35/47); ajuizou a presente ação em 15-10-13; o INSS lhe concedeu auxílio-doença na via administrativa de 08-04-14 a 10-06-14 e de 11-12-14 a 28-05-15, tendo sido indeferido o pedido de 08-09-14 (SPlenus em anexo);

d) atestado de neurologista de 26-08-13 (fl. 19), onde consta síndrome do túnel do carpo bilateral de moderada intensidade com pouca resposta ao tratamento conservador, deve continuar afastado por seis meses, possível tratamento cirúrgico, CID G56.2; solicitação de avaliação urgente com neurocirurgia de 26-08-13 (fl. 20), referindo STC bilateral sem melhora com tratamento conservador, incapacitado para o trabalho; encaminhamento ao INSS de 08-10-13 (fl. 21), onde consta STC bilateral e está aguardando cirurgia; encaminhamento para fisioterapia de 26-08-13 (fl. 22); encaminhamento ao neurologista por ortopedista (fl. 28); receitas (fls. 29/30); atestado de ortopedista de 27-06-13 (fl. 32), referindo tratamento por CID M75.1 e G56.0;

e) laudo para solicitação de internação (fls. 23/25); RM do ombro E de 05-06-12 (fl. 26); US do ombro E de 02-03-12 (fl. 27); eletroneuromiografia de 17-04-13 (fl. 33);

f) laudo do INSS de 08-04-11, cujo diagnóstico foi de CID M75.1 (síndrome do manguito rotador); idem o de 07-11-11 (fl. 41), de 22-03-12 (fl. 42), de 04-09-12 (fl. 43), de 24-01-13 (fl. 44), de 30-04-13 (fl. 45), de 22-07-13 (fl. 46); laudo de 23-09-13 (fl. 47), cujo diagnóstico foi de CID G56.2 (lesões do nervo cubital ulnar).

Verificado no SPlenus em anexo que na perícia do INSS de 06-08-14 constou o CID K42 (hérnia umbilical) e nas de 18-09-14 e de 28-05-15, o CID G56.0 (síndrome do túnel do carpo).

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada nos autos a incapacidade laborativa temporária da parte autora e desde a cessação do auxílio-doença em 23-09-13.

Ressalto que devem ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos na via administrativa a título de auxílio-doença no período ora reconhecido.

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de auxílio-doença da parte autora (NB 545.494.774-8), a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/07/2015, na seqüência 130, disponibilizada no DE de 24/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.