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Apelação Cível Nº 5007392-58.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EDITE MARIA LENZ GREGORY
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15 que, deferindo a tutela, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação do benefício em 31.12.2018. A data de cessação do benefício (DCB) vai fixada no prazo de um ano a contar da publicação da presente sentença, momento que em que a autora deverá ser submetida à nova avaliação administrativa;
b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente pelo INPC desde cada vencimento e com juros de acordo com a poupança a contar da citação;
c) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença;
d) pagar eventuais despesas processuais.
Recorre o INSS requerendo seja conhecido e provido o presente recurso de apelação para reformar-se a decisão e (a) para fixar-se o termo final do benefício em 07.10.2020 (após 6 meses da perícia que corresponde ao prazo MÁXIMO de convalescimento), conforme parecer do médico perito, e, sucessivamente, (b) para afastar-se a condenação ao pagamento das custas/despesas/encargos/taxa única de serviços judiciais no caso dos autos.
Em 08-09-21, foi determinada a implantação do benefício (E58).
Processados, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou procedente o pedido para condenar o INSS implantar e conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação do benefício em 31.12.2018. A data de cessação do benefício (DCB) vai fixada no prazo de um ano a contar da publicação da presente sentença, momento que em que a autora deverá ser submetida à nova avaliação administrativa.
Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 07-04-20, da qual se extraem as seguintes informações (E7):
(...)
Síntese: Trata-se de periciada feminina, com 45 anos de idade, com quadro de artritre reumatóide. No momento, quadro clínico descompensado. Incapaz para a realização de suas atividades laborias, pelo período estimado de seis meses, período no qual poderá realizar o tratamento indicado para o caso (medicamentoso e fisioterápico).
(...)
Resposta: Refere laborar como empregada doméstica.
(...)
Resposta: Apresenta quadro artrite reumatóide, com acometimento de ambas as mãos, CID10 M06, que pode ser cosiderado a partir do dia 10/11/10, através do atestado médico da mesma data apresentado durante a realização da perícia medica.
(...)
Resposta: ... A incapacidade laboral apresentada pode ser considerada a partir do dia 22/02/18 através de atestado médico da mesma data apresentado durante a realização da perícia medica, o qual aponta provas inflamatórias presentes. Não.
(...)
Resposta: Parcial e temporária.
(...)
Resposta: Sim, desde que realize o tratamento indicado para o caso (medicamentoso e fisioterápico).
(...)
Resposta: Está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento, desde que não demandem a realização de esforço ou movimentos repetitivos com as mãos.
(...).
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E2=INIC1, OUT2, E11, E34, E45, E58, E62, CNIS):
a) idade: 48 anos (nascimento em 30-05-74);
b) profissão: trabalhou como empregada doméstica e CI entre 1990 e 2014 em períodos intercalados;
c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 03-03-11 a 31-12-18; ajuizou a ação em 22-06-19 postulando AD/AI desde a cessação administrativa (31-12-18); em 08-09-21, foi determinada a implantação do auxílio-doença e o INSS cancelou o benefício em 30-07-22;
d) atestados médicos de 22-02-18 e de 23-08-18; atestado de reumatologista de 10-12-20 referindo CID10 M05.8 grave. Atualmente, encontra-se com sua patologia descompensada, incapacitando-a para atividades laborativas habituais;
e) exames de laboratório de 13-08-18; receitas de 23-08-18; RX da coluna, mãos e pés de 09-02-18;
f) laudo do INSS de 15-09-21, com diagnóstico de CID M75.1 (síndrome do manguito rotador).
Recorre o INSS requerendo seja conhecido e provido o presente recurso de apelação para reformar-se a decisão e (a) para fixar-se o termo final do benefício em 07.10.2020 (após 6 meses da perícia que corresponde ao prazo MÁXIMO de convalescimento), conforme parecer do médico perito, e, sucessivamente, (b) para afastar-se a condenação ao pagamento das custas/despesas/encargos/taxa única de serviços judiciais no caso dos autos.
DCB
Em se tratando de benefício de natureza temporária não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado.
O art. 60 da Lei 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido enquanto o segurado permanecer incapaz.
A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:
Art. 60 (...)
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
§11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício.
Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.
O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.
Não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação.
No caso, a perícia judicial realizada em 07-04-20 concluiu que: Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período no qual poderá realizar o tratamento indicado para o caso (medicamentoso e fisioterápico).
Na sentença de 25-11-20 foi determinada a implantação e concedido o auxílio-doença desde a data da cessação do benefício em 31.12.2018. A data de cessação do benefício (DCB) vai fixada no prazo de um ano a contar da publicação da presente sentença, momento que em que a autora deverá ser submetida à nova avaliação administrativa. Em 08-09-21, foi determinada a implantação do benefício, o que foi cumprido pelo INSS (E62), havendo o cancelamento do benefício em 22-07-22.
Dessa forma, diante de todo o conjunto probatório, sem razão o INSS ao postular seja alterado o marco final do benefício (DCB) para 07.10.2020 (após 6 meses da perícia que corresponde ao prazo MÁXIMO de convalescimento), mantendo-se a sentença que fixou a DCB em uma ano a contar da sua publicação.
Dos Consectários
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP).
Por fim, a partir de 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional n.º 113/2021, incidirá a determinação de seu art. 3.°, que assim dispõe:
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Adequação, de ofício, dos critérios de atualização.
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras. Nesse ponto, nego provimento ao apelo, pois houve condenação apenas quanto às despesas, o que foi correto.
A questão relativa à possibilidade de majoração da verba honorária nos casos em que o Tribunal dá parcial provimento ao recurso do INSS, ou, embora negando provimento ao recurso, altera a sentença de ofício em relação aos consectários legais, foi afetada pelo STJ, em 26/08/2020, à sistemática dos recursos repetitivos, sob o Tema 1059, assim delimitado:
"(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação."
Em que pese haja determinação de suspensão do processamento de todos os feitos pendentes que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (acórdão publicado no DJe de 26/08/2020), considerando tratar-se de questão acessória frente ao objeto do processo, e com vistas a evitar prejuízo à sua razoável duração, a melhor alternativa, no caso, é diferir a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada para momento posterior ao julgamento do mencionado paradigma, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto às demais questões, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.
Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.
Por fim, ressalto que não é caso de tutela específica, pois a sentença fixou DCB, o que já transcorreu, não tendo havido recurso da parte autora.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5007392-58.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EDITE MARIA LENZ GREGORY
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA. marco final. custas/despesas.
1. Manutenção da sentença quanto à fixação da data de cessação do benefício (DCB) no prazo de um ano a contar da sua publicação. 2. Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia é isenta do pagamento das custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de julho de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/07/2022 A 27/07/2022
Apelação Cível Nº 5007392-58.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EDITE MARIA LENZ GREGORY
ADVOGADO: VANUSA GERVASIO DA SILVA (OAB RS104567)
ADVOGADO: CLAUDIA FERNANDA VEIGA DE MENDONCA (OAB RS103915)
ADVOGADO: FABIO GUSTAVO KENSY (OAB RS066913)
ADVOGADO: DEISE JULIANA ERTEL (OAB RS106253)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/07/2022, às 00:00, a 27/07/2022, às 14:00, na sequência 255, disponibilizada no DE de 11/07/2022.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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