PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TERMO FIN...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5024167-90.2018.4.04.9999/SC

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: BERNADETE MARIA SILVANO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Bernadete Maria Silvano em face do INSS, em que requer o restabelecimento do auxílio-doença que titularizou de 02/2015 a 07/2015, ou a concessão do benefício desde 26/08/2015, convertendo-o em aposentadoria por invalidez. Narra na inicial que sofre de problemas ortopédicos (fascite plantar) e que o benefício foi cancelado quando ainda estava incapacitada, sem condições de desempenhar o labor habitual, como atendente de lanchonete.

No curso do processo, foi deferida a antecipação de tutela (evento 2, Dec19), e houve a implantação do benefício (evento 2, Out37).

O magistrado de origem, da Comarca de Garopaba/SC, proferiu sentença em 20/06/2018, julgando improcedente o pedido, uma vez que, na data em que comprovada a incapacidade (data do laudo pericial, em 11/2017), a autora não mais detinha qualidade de segurada. A demandante foi condenada ao pagamento de despesas processuais e de honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da gratuidade da justiça concedida (evento 2, Sent112).

A parte autora apelou, sustentando que, como apontado no laudo pericial, a doença que lhe acomete é degenerativa e progressiva, afetando o labor habitual, como atendente de lanchonete. Alega que os documentos colacionados indicam que a incapacidade perdurou desde a cessação do benefício. Afirma que a última contribuição recolhida como empregada data de 02/2015, que a tutela antecipada foi concedida nestes autos em 03/2016, desde quando ela vem recebendo auxílio-doença, não tendo obrigação de recolher contribuições enquanto está em gozo do benefício. Tendo em vista que a perícia não está em consonância com a documentação médica acostada, pede a realização de nova perícia com ortopedista ou a concessão do benefício por incapacidade (evento 2, Apelação 114).

Sem contrarrazões, os autos vieram a esta Corte para julgamento.

VOTO

Trata-se de apelação da parte autora.

CPC/2015

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença foi publicada posteriormente a esta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

Controvérsia dos autos

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da data de início da incapacidade e da qualidade de segurada da autora.

Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez

Requisitos - Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 c/c o art. 27-A da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:

O laudo técnico pericial, reconhecidamente a mais relevante prova nas ações previdenciárias por incapacidade, deve conter, pelo menos: as queixas do periciando; a história ocupacional do trabalhador; a história clínica e exame clínico (registrando dados observados nos diversos aparelhos, órgãos e segmentos examinados, sinais, sintomas e resultados de testes realizados); os principais resultados e provas diagnósticas (registrar exames realizados com as respectivas datas e resultados); o provável diagnóstico (com referência à natureza e localização da lesão); o significado dos exames complementares em que apoiou suas convicções; as consequências do desempenho de atividade profissional à saúde do periciando. (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2016, p. 274).

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante e o grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Doença preexistente - Importa referir que não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme disposto na Lei 8.213/91, no art. 42, § 2º (aposentadoria por invalidez) e no art. 59, § único (auxílio-doença).

Carência - Conforme já referido, os benefícios por incapacidade exigem cumprimento de período de carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I, e 24 da Lei 8.213/91).

Havendo perda da qualidade de segurado, para efeito de carência, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com metade do período previsto no art. 25, I, da Lei 8.213/91, isto é, com seis contribuições mensais (redação do art. 27-A da Lei 8.213/91, dada pela Lei 13.457, com vigência a partir de 27/06/2017).

Antes disso, a questão era disciplinada no art. 24, parágrafo único, da Lei 8.213/91, estabelecendo que seria necessário recolher, a partir da nova filiação, o equivalente a 1/3 (um terço) do número de contribuições exigido para o cumprimento da carência definida para o benefício, ou seja, quatro contribuições.

De 07/07/2016 a 26/06/2017, sob a égide das MPs n. 739/2016 e 767/2017, passou a ser exigido o cumprimento dos 12 meses de carência a partir da nova filiação para concessão de benefícios por incapacidade, regramento que voltou a vigorar a partir de 18/01/2019, com a Medida Provisória n. 871/2019.

Caso concreto

A parte autora, nascida em 03/04/1965, aos 49 anos de idade protocolou pedido administrativo de auxílio-doença em 12/02/2015, o qual foi deferido e mantido ativo até 02/07/2015 (evento 2, Out25, p. 3), em razão de transtornos articulares - CID M25 (perícia do INSS, evento 2, Out25, p. 13-14). Novo pedido administrativo foi protocoloado em 26/08/2015, indeferido ante parecer contrário da perícia médica (evento 2, Out3, p. 1). A presente ação foi ajuizada em 08/2015.

Consta dos autos que a autora estava laborando como empregada, ocupando a função de atendente de lanchonete desde 15/11/2013 (CTPS, evento 2, Out16), quando adoeceu, em janeiro de 2015, conforme farta documentação colacionada (exames de imagem, atestados médicos, encaminhamentos para fisioterapia, prontuários médicos e receitas com prescrição de remédidos), os quais apontam que ela apresentava quadro álgico severo nos pés, em decorrência de fasciíte plantar bilateral, com dificuldade para caminhar e para permanecer por longos períodos em pé (evento 2, Out5-Out9). Os atestados, vários emitidos por médicos do SUS, recomendavam afastamento do labor em razão da enfermidade.

Documentos acostados no curso do processo indicam que o tratamento ortopédico continou em 2016 (evento 2, Out18 e evento 2, Out53) e em 2017 (evento 2, Out81, Out82, Out87 e Out92), passando a autora a ser acompanhada também por psiquiatra, em razão de depressão e ansiedade (atestado de 09/2016 - evento 2, Out52, p. 4).

Foram realizadas neste feito duas perícias médicas.

O primeiro exame pericial, em 10/2016, empreendido pelo clínico geral Rafael Hass da Silva apontou que a autora, então com 51 anos, ensino fundamental incompleto, atendente em lanchonete apresentava fasciíte plantar bilateral e tendinopatia do aquileu bilateral (CID M25.5), hipertensão arterial essencial (I10), labirintopatia (H83.0), depressão (F33) e fibromialgia (M79.7), patologias que não geravam incapacidade para o labor (evento 2, LaudPeri56-Laudperi63)

A partir da segunda perícia médica, realizada em 11/2017, por perito de confiança do juízo, Leandro Medeiros, especialista em ortopedia e traumatologia, é possível obter os seguintes dados (evento 2, LaudPeri99-LaudPeri104):

- enfermidade: fasciite plantar;

- incapacidade: parcial e temporária;

- data de início da doença: não informada;

- data de início da incapacidade: não informada;

- idade na data do laudo: 52 anos;

- profissão: atendente em lanchonete;

- escolaridade: ensino fundamental incompleto.

Segundo o expert, a fasciite plantar é um distúrbio doloroso que afeta o calcanhar e a planta do pé. Trata-se de uma desordem no local de inserção dos ligamentos no osso e se caracteriza pela cicatrização, inflamação ou destruição estrutural da fáscia plantar do pé. O médico referiu que não tinha condições de determinar a data de início da doença ou da incapacidade, pois se trata enfermidade degenerativa de instalação silenciosa. Mencionou que o trabalho poderia desencadear ou agravar a patologia, em razão de longos períodos em pé com calçado inadequado. O especialista estimou em seis meses o tempo para recuperação (evento 2, LaudPeri99-104).

Embora o médico perito não tenha determinado a data de início da incapacidade, os atestados de médicos e de fisitoterapeutas (evento 2, Out5), referindo quadro doloroso, dificuldade de marcha e de permanecer em pé após a cessação do benefício, em 07/2015, com recomendação expressa para afastamento do labor, assim como a comprovação da continuidade do tratamento ortopédico em 2016 e em 2017 (evento 2, Out18, Out52, Out81, Out82 e Out87), permitem concluir que a incapacidade perdurou após o cancelamento do auxílio-doença, fazendo a autora jus ao restabelecimento do benefício desde a cessação, em 07/2015.

Provido o apelo da demandante, para determinar o restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa, em 07/2015.

Data de cessação do benefício

Com o recente advento da Lei nº 13.457/2017, de 26/06/2017 (resultado da conversão da Medida Provisória 767, de 06/01/2017), o art. 60 da Lei nº 8.213/91 passou a ter a seguinte redação:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (...)

§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)

§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)

§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

Como a sentença foi prolatada após à vigência da MP 739/2016, que vigeu entre 07 de junho a 07 de novembro de 2016, sucedida pela MP 767/2017 (posteriormente convertida na Lei nº 13.457/2017), aplicam-se as regras acima.

Sobre a irreversibilidade/reversibilidade do quadro patológico, o expert aponta, como transcrito alhures, que se estima a possibilidade de recuperação da parte autora no prazo de seis meses.

Na esteira dessas considerações, como o perito fixou em seis meses a data limite para reavaliação a contar da data do exame pericial realizado nestes autos (03/11/2017), prazo já esgotado, a partir da data de julgamento do presente acórdão fica o INSS autorizado a proceder avaliação, por meio de perícia médica, a fim de verificar o prosseguimento ou não da incapacidade.

Correção monetária

Tendo em conta a atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810 do STF) e ao Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp n.º 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), fica indefinida a questão referente ao índice de atualização monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária.

Em face dessa incerteza, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, possivelmente, a questão já terá sido dirimida pelos Tribunais Superiores, o que conduzirá à observância pelos julgadores da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelos Tribunais Superiores a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Juros de mora

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Honorários de sucumbência

Fixo os honorários de sucumbência no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC.

Considerando os termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença", os honorários no percentual fixado supra incidirão sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgamento.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996), mas na Justiça Estadual do Estado de Santa Catarina responde pela metade de seu valor (parágrafo único do art. 33 da Lei Complementar Estadual 156/1997).

Conclusão

Provida a apelação da autora para determinar o restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação, em 07/2015, devendo a autarquia realizar perícia médica, a partir do trânsito em julgado, para aferir a continuidade ou não da incapacidade ou encaminhar a autora a processo de reabilitação. A autarquia resta condenada ao pagamento das prestações vencidas com correção monetária cuja forma de cálculo fica diferida para a fase de cumprimento de sentença, nos termos da fundamentação, acrescidas de juros de mora pelos índices de poupança, além de custas processuais por metade e de honorários advocatícios pelo percentual mínimo das faixas de valor previstas no § 3º do art. 85 do CPC/2015, a incidir sobre as prestações vencidas até a data de julgamento deste recurso.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da autora.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001118570v15 e do código CRC c55db208.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5024167-90.2018.4.04.9999/SC

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: BERNADETE MARIA SILVANO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento de benefício. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. termo final. correção monetária e juros de mora. custas processuais. honorários advocatícios.

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. No entanto, não se admite que a doença geradora da incapacidade seja preexistente à filiação ao RGPS, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade,conforme os arts. 42, § 2º, e 59, § único da Lei 8.213/91.

3. Comprovado que a incapacidade da autora perdurou após a cessação do benefício, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a data da suspensão administrativa.

4. Tendo em vista que o médico perito sugeriu a reavaliação da parte autora em seis meses a contar da perícia médica, prazo já esgotado, fica o INSS autorizado a proceder reavaliação, a partir da data de julgamento deste acórdão, a fim de verificar a continuidade ou não da incapacidade, ou encaminhar a autora para reabilitação em outra função.

5. Diferimento, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009.

6. Juros de mora simples a contar da citação (Súmula 204 do STJ), conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997.

7. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996), mas na Justiça Estadual do Estado de Santa Catarina responde pela metade de seu valor (parágrafo único do art. 33 da Lei Complementar Estadual 156/1997).

8. Honorários de sucumbência fixados no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85 do NCPC, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC. Incidência sobre as prestações vencidas até a data do acórdão que modifica o julgado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de junho de 2019.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001118571v7 e do código CRC b51da2dc.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 25/06/2019

Apelação Cível Nº 5024167-90.2018.4.04.9999/SC

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: BERNADETE MARIA SILVANO

ADVOGADO: CHRYSTIAN SEMONETTI GUEDES (OAB SC023671)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:33:08.