REVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGENTE FÍSICO. RUÍDO. EPI. TRF4. 5000315-86.2014.4.04.7215...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para reconhecer a especialidade do trabalho nos interregnos de 20/10/1986 a 16/05/1989, 01/06/1989 a 12/05/1996, 03/12/1998 a 07/05/2001, 27/04/2007 a 22/04/2009 e 25/06/2009 a 12/06/2012; e condenar o INSS a conceder, em favor do autor, o benefício de aposentadoria especial e a pagar as parcelas vencidas, a contar da DER (12/06/2012), acrescidas de correção monetária pelo INPC e de juros de mora, a contar da citação, de 1% ao mês até 29/06/2009 e, após, pelos índices aplicáveis à caderneta de poupança. Sucumbente, a autarquia deverá arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença (evento 47).

Inconformado, apelou o órgão previdenciário. Em suas razões, alega que: (a) a exposição ao agente agressivo não era habitual e permanente; (b) o uso de EPI pelo empregado neutraliza a nocividade do labor; e (c) inadmissível, após a Lei nº 9.032/95, a conversão do tempo de serviço especial em comum. Prequestiona ofensa aos artigos 2º; 5º, caput e incisos LIV e LV; 37, caput; 100, § 12; 102, inciso I, alínea l, e § 2º; 195, § 5º; e 201, todos da CF (evento 52).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Corte para julgamento do recurso e para reexame necessário.

É o relatório.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95.

Na espécie, estas são as condições da prestação de serviço do autor:

Período: 20/10/1986 a 16/05/1989

Empresa: Cometa Indústria de Artefatos de Madeira Ltda.

Atividades/funções: ajudante de montagem

Agente nocivo: Ruído variável entre 88 e 96 dB

Enquadramento legal: Código 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; Código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original até 18/11/2003 (90 dB), e, a partir de 19/11/2003, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/03 (85 dB).

Provas: CTPS (evento 01, PROCADM4); laudos periciais (evento 01, PROCADM4, e LAU14); e laudo elaborado na Empresa Mapinus Indústria e Comércio de Madeiras Ltda., sucessora da Cometa Indústria de Artefatos de Madeira Ltda. (evento 01, LAU6 e LAU7).

Conclusão: O agente nocivo ruído está elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença, no ponto.

Período: 01/06/1989 a 12/05/1996

Empresa: Fiação e Tecelagem Triunfo Ltda.

Atividades/funções: auxiliar de batedor

Agente nocivo: Ruído de 86 dB

Enquadramento legal: Código 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; Código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original até 18/11/2003 (90 dB), e, a partir de 19/11/2003, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/03 (85 dB)

Provas: CTPS (evento 01, PROCADM4); Formulário PPP (evento 01, PROCADM4); e LTCAT (evento 01, LAU15).

Conclusão: O agente nocivo ruído está elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença, no ponto.

Período: 03/12/1998 a 07/05/2001

Empresa: Têxtil Renaux S/A, atualmente denominada de Têxtil Renauxview S/A.

Atividades/funções: servente de fiação

Agente nocivo: Ruído de 97,19 dB

Enquadramento legal: Código 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; Código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original até 18/11/2003 (90 dB), e, a partir de 19/11/2003, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/03 (85 dB)

Provas: Formulário PPP (eventos 01, PROCADM4, e 16, PPP1) e laudo de avaliação ambiental (evento 01, LAU13).

Conclusão: O agente nocivo ruído está elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença, no ponto.

Períodos: 27/04/2007 a 22/04/2009 e 25/06/2009 a 12/06/2012

Empresa: Willrich Indústria e Comércio Têxtil Ltda.

Atividades/funções: auxiliar geral de tinturaria, operador de caldeira e operador de aquecedor

Agente nocivo: Ruído de 88,4 dB (27/04/2007 a 30/09/2007 e 01/01/2009 a 04/05/2009); 88,74 dB (01/10/2007 a 31/12/2008); 88,61 (25/06/2009 a 20/05/2010); 88,82 dB (21/05/2010 a 31/01/2011) e 88,78 dB (01/02/2011 a 12/06/2012).

Enquadramento legal: Código 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; Código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original até 18/11/2003 (90 dB), e, a partir de 19/11/2003, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/03 (85 dB)

Provas: laudos periciais (eventos 16, LAU10 e LAU11, 28, LAU3, LAU4 e LAU5) e Formulário PPP (evento 28, PPP2).

Conclusão: O agente nocivo ruído está elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença, no ponto.

Em suas razões recursais, argumenta o INSS que o autor não estava exposto ao agente físico ruído, acima dos limites de tolerância, durante toda a sua jornada de trabalho. Entretanto, a sujeição ao agente nocivo, para configurar a especialidade da atividade, não necessita ocorrer durante todos os momentos da jornada de trabalho. A habitualidade e a permanência para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser interpretadas no sentido de que tal exposição deve ser ínsita à prestação do serviço desempenhado pelo segurado, ocorrendo em período razoável da sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum trabalho faria jus àquela adjetivação (AC nº 2000.04.01.073799-6, Sexta Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09-05-2001).

A tese de que a nocividade do trabalho foi neutralizada pelo uso de EPIs não se sustenta. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido. A dois, porque o STF, em regime de repercussão geral, deixou assentado que, nas hipóteses de submissão a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracterizaria o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJE 12/02/2015).

Mantida a sentença relativamente ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 20/10/1986 a 16/05/1989, 01/06/1989 a 12/05/1996, 03/12/1998 a 07/05/2001, 27/04/2007 a 22/04/2009 e 25/06/2009 a 12/06/2012.

Não conheço do recurso neste tópico, porquanto foi reconhecido na sentença o direito do autor à concessão do benefício de aposentadoria especial, sem que tenha se operado qualquer espécie de conversão de tempo de serviço, seja de especial em comum, seja de comum em especial.

Na espécie, o somatório do tempo de serviço especial reconhecido administrativamente pelo INSS (08 anos, 03 meses e 28 dias - evento 01, PROCADM4) com os períodos de trabalho nocivo reconhecidos na sentença (16 anos, 10 meses e 28 dias) totaliza 25 anos, 02 meses e 26 dias.

Por essa razão, o autor faz jus à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (DER 12/06/2012), bem como ao recebimento das parcelas vencidas desde então.

Reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a determinação para sua imediata implantação, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, esclareço, desde logo, que não há falar em ofensa aos artigos 128 e 475-O, inciso I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida. A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Dessa forma, em vista da procedência do pedido, da previsão dos artigos 461 e 475-I, caput, do CPC e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação atrasada e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91), e TR (a partir de 30/06/2009, à luz do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei nº 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Honorários advocatícios: mantidos em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (Súmulas nºs 111 do STJ e 76 desta Corte).

Custas processuais: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96).

1. É de ser reconhecida a especialidade dos períodos de 20/10/1986 a 16/05/1989, 01/06/1989 a 12/05/1996, 03/12/1998 a 07/05/2001, 27/04/2007 a 22/04/2009 e 25/06/2009 a 12/06/2012, os quais, somados ao tempo de serviço especial computado administrativamente pelo INSS, totalizam 25 anos, 02 meses e 26 dias, suficientes à concessão da aposentadoria especial desde a DER, bem como ao recebimento das parcelas vencidas. Sentença mantida.

2. Parcial provimento à remessa oficial para alterar o índice de correção monetária a partir de 30/06/2009.

Diante do exposto, voto por conhecer, em parte, do apelo do INSS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos da fundamentação. Tenho por prequestionados os artigos 2º; 5º, caput e incisos LIV e LV; 37, caput; 100, § 12; 102, inciso I, alínea l, e § 2º; 195, § 5º; e 201, todos da CF.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/09/2015, na seqüência 219, disponibilizada no DE de 08/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER, EM PARTE, DO APELO DO INSS E, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO. TENHO POR PREQUESTIONADOS OS ARTIGOS 2º; 5º, CAPUT E INCISOS LIV E LV; 37, CAPUT; 100, § 12; 102, INCISO I, ALÍNEA L, E § 2º; 195, § 5º; E 201, TODOS DA CF.