REVIDENCIÁRIO. MOLÉSTIA PREEXISTENTE AO INGRESSO NO RGPS. DOENÇA DE FABRY. AGRAVAMENTO DA DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. JUROS ...

1. A preexistência da doença não impede a concessão do benefício por incapacidade, nos termos do § 2º do artigo 42 da Lei 8.213/91, se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença posterior à filiação ou ao reingresso no RGPS.

2. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora se encontra temporariamente incapacitada para o trabalho.

3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

4. Em tendo sido reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a sua implantação imediata.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelacão do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por MARIA LECIR FRANCO, nascida em 25/12/1957, em face do INSS visando à concessão de auxílio-doença, inclusive com pedido liminar.

Alega estar acometida de Lupus (CID10 M32.8) e, por força disso, tem sofrido com fortes dores em face do agravamento da doença, o que a impede de exercer suas atividades laborativas como costureira.

Processado o feito, sobreveio sentença, datada de 05/08/2015 (evento 1 - OUT103), que julgou procedente o pedido inicial, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC para condenar o requerido a conceder o benefício de auxílio-doença ao autor desde a data da perícia requerimento administrativo (28/10/2013). A verba honorária foi fixada 10% sobre o valor das parcelas vencidas, consoante. Foi determinado pelo sentenciante que as parcelas vencidas deverão ser pagas de uma só vez, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios que, a partir de julho de 2009, devem seguir a taxa aplicável às cadernetas de poupança por força do disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (precedentes da 3ª Seção desta Corte).

O INSS interpôs recurso de apelação (evento 15), alegando que a doença que incapacita a demandante é anterior à filiação, ocorrida em julho de 2009. Alega que a demandante esperou apenas o cumprimento da carência mínima de 12 meses para, em 08/2010, fazer o requerimento para que lhe fosse concedido o benefício. Aponta que se trata de Lupus sisttêmico, que acomete a autora há mais de dez anos (evento 15).

Ofertadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento (evento 20).

É o relatório.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Não se desconhece a orientação da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça (A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas). No presente caso, contudo, tem-se requerimento de benefício cuja prestação mensal máxima é de um salário mínimo, e o prazo que medeia a data do início do benefício reconhecida e a data da prolação da sentença não excede dois anos.

Tomando-se como base de cálculo para fins de demonstração um prazo de dois anos de condenação, ter-se-ão vencido entre a data do início do benefício e a data da sentença vinte e seis parcelas, correspondentes a vinte e seis salários mínimos. Ainda que se considere que a incidência de correção monetária, juros, honorários de advogado e de perito, e custas conduza a duplicar o valor da parte principal, o total máximo alcançaria cinquenta e dois salários mínimos, valor inferior ao limite de sessenta salários mínimos.

Vale destacar que a sentença não pode ser propriamente considerada ilíquida, pois contém ou refere todos os elementos necessários para se apurar, mediante cálculo aritmético de baixa complexidade, o valor final da condenação.

Logo, não deve ser submetida ao reexame necessário a sentença deste processo, nos termos da exceção do art. 475, § 2º, do Código Civil de 1973, na vigência do qual a decisão foi proferida. Não se aplica a este caso a Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, por ser líquida a sentença proferida.

DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91).

Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social que:

Na hipótese de se verificar a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período:

Segundo determina a Lei de Benefícios (art. 24), decorrido o período de graça na forma do §4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Por fim, destaque-se que, em se tratando de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

DO CASO CONCRETO

Na hipótese em julgamento, foi realizada perícia em 28/10/2013, cujo laudo atestou que o Lupus Eritomastoso, doença que incapacita a demandante é progressiva, com piora ao longo dos 16 anos de tratamento, parcial e definitiva, tendo sido recomendado tratamento clínico e fisioterapia (evento 01 - OUT84). Em resposta acostada ao evento 01 (OUT 94), o médico certifica, em 30/07/2014, que a piora da moléstia que acomete a parte autora ocorreu "nos últimos quatro anos".

Em resposta complementar (evento 01- OUT 101), o perito afirma que "em 07/2009, segundo documentos apresentados, a autora nao se encontrava incapacitada para o trabalho".

Como se pode verificar, não há controvérsia sobre a incapacidade da autora para o exercício de atividades laborativas. No entanto, há dúvidas acerca da qualidade de segurada e do cumprimento do tempo de carência previsto na lei de benefícios.

Observa-se dos documentos acostados pelo INSS, que a autora ingressou no RGPS em julho de 2009, momento em que, segundo laudo pericial e demais complementos, havia doença, mas não incapacidade laborativa

Como se pode verificar do exame contextualizado dos autos, devem ser preservadas as conclusões da sentença, no sentido de que a incapacidade é posterior à filiação ao RGPS, porquanto resta demonstrado que a incapacitação laborativa da demandante resulta de progressão/agravamento de doença. Tal inaptidão, surgida após julho de 2009, ocorreu em período que a mesma mantinha condição de segurada.

Cabe mencionar, ainda, que os argumentos do INSS em sentido contrário não possuem robustez suficiente para afastar as conclusões do perito judicial, pessoa equidistante das partes. Assim, em não se verificando motivos para se afastar da conclusão do perito judicial, há que ser mantida a sentença.

Deste modo, em estando a autora impossibilitada, temporariamente, para o exercício de toda e qualquer atividade, impõe-se a concessão do auxílio-doença desde a data da perícia, momento em que se apura, com maior rigor, a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do CPC de 2015, ao prever como regra geral que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter a interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão o inc. I traz exceção à regra da cabeça, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária a ser aplicado sobre os débitos da Fazenda Pública a partir da vigência da Lei 11.960/2009, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que está pendente de julgamento, no Supremo Tribunal Federal, a definição, em regime de repercussão geral, acerca da constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema nº 810).

Tratando-se de débito cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em que assentado:

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (Segunda Seção), à unanimidade, como, por exemplo, nos processos 5005406-14.2014.404.7101, Terceira Turma, j. 1º/06/2016, e 5052050-61.2013.404.7000, Quarta Turma, j. 25/05/2016.

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015. Assim, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso. Difere-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também, deverão ter a incidência, garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes, conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

DA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos. Incumbe ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

CONCLUSÃO

Mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença desde a perícia. A correção monetária, a partir de cada vencimento, e os juros, a partir da citação, devem seguir o índice da Lei nº 11.960/2009. Diferida para a fase de cumprimento de sentença, a forma de cálculo desses consectários legais.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação imediata do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/09/2017, na seqüência 406, disponibilizada no DE de 11/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.