PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADES NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. FRAUDE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES. CABIMENTO. TRF4. 5068977-25.2015.4.04.7...

Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, julgando improcedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I).

Considerando que o INSS se insere na categoria da Fazenda Pública, além do tempo de tramitação do processo, a prova produzida e a simplicidade da causa, condeno a parte autora ao pagamento dos honorários aos advogados públicos no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015, contada a pretensão máxima deduzida na petição inicial e as prestações vencidas até a presente data, mas a exigibilidade da verba fica suspensa em virtude da AJG (CPC 2015, art. 98, § 3°). Na atualização monetária e nos juros de mora da base de cálculo dos honorários serão considerados os critérios postulados pela parte autora ou, na sua falta, respectivamente, os índices utilizados para o reajuste dos benefícios previdenciários (ORTN, OTN, BTN, INPC, IRSM, URV, IPC-r, INPC, IGP-DI, INPC desde 04/2006) e a taxa de 1% ao mês desde a citação até 30/06/2009, após pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança. A partir da data desta sentença, os honorários serão atualizados pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora desde a intimação para cumprimento da sentença (STJ, AgRg no REsp 987.726/MT, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 03/12/2007, DJ 14/12/2007; STJ, AgRg no Ag 879.115/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 21/08/2007, DJ 05/11/2007). Os juros de mora são devidos pela taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (CC 2002, art. 406), que atualmente é a SELIC, a qual já contempla a correção monetária, tudo conforme o disposto nos artigos 13 da Lei n° 9.065/1995; 84 da Lei n° 8.981/1995; 61, § 3º, da Lei n° 9.430/1996 e 30 da Lei n° 10.522/2002; STJ, REsp 1102552/CE (recursos repetitivos), Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/03/2009, DJe 06/04/2009 e STJ, EDcl no REsp 694.116/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/03/2009, DJe 16/04/2009.

Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).

- Mérito

- Repetição do indébito: valores recebidos indevidamente, fraude/ilícito, prescrição

Após a decisão liminar, não foram agregados novos elementos aos autos, pelo que mantém-se o entendimento lá manifestado, nos seguintes termos.

Sobre a devolução pelo beneficiário dos valores recebidos indevidamente, o artigo 115, II, da Lei n° 8.213/1991 prevê a possibilidade de desconto no benefício da quantia recebida em excesso:

Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:

I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;

II - pagamento de benefício além do devido;

Entretanto, é bastante controvertida a aplicação dessa regra na jurisprudência.

O STJ chegou a afirmar a não devolução dos valores recebidos por força de decisão judicial, seja ela liminar ou definitiva, posteriormente revista. Contrariamente, a mesma Corte já admitiu o desconto no benefício se o erro tiver sido cometido pela própria Administração. Confiram-se os fundamentos no voto do Ministro Arnaldo Esteves Lima no EDcl no REsp 996.850/RS, Quinta Turma, julgado em 04/11/2008, DJe 24/11/2008 e ainda o REsp 1110075/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 03/08/2009.

Todavia, as jurisprudências do STJ e do TRF da 4ª Região evoluíram no sentido de que, se o recebimento pelo segurado ocorreu de boa-fé, tais verbas seriam irrepetíveis por possuírem caráter alimentar: STJ, AR 3.818/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Seção, julgado em 28/11/2012, DJe 29/04/2013, STJ, AgRg no AREsp 255.177/SC, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 05/03/2013, DJe 12/03/2013, TRF4, APELREEX nº 5001082-84.2010.404.7209, Rel Rogério Favreto, 28/02/2012.

Mas sobreveio nova orientação do STJ, restabelecendo o entendimento da repetição das quantias recebidas indevidamente por força de medida liminar. Com efeito, em 12/06/2013, a Primeira Seção, por maioria, ao julgar o REsp 1.384.418/SC, uniformizou o entendimento no sentido de que é dever do titular de direito patrimonial devolver valores recebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada, admitindo o desconto em folha de até dez por cento da remuneração dos benefícios previdenciários recebidos pelo segurado, até a satisfação do crédito.

Para o caso de pagamento indevido por erro da Administração, o voto do e. Relator desse precedente do STJ, Min. Herman Benjamin, referiu o acórdão proferido no REsp 1.244.182/PB, também julgado pela Primeira Seção sob o rito dos recursos repetitivos, afirmando ser irrepetível a verba recebida por servidor público quando a Administração interpreta erroneamente a lei. Os fundamentos dessa decisão seriam a boa-fé objetiva decorrente da definitividade da parcela recebida. Uma vez que na verba deferida por decisão liminar não há definitividade, a Corte Superior decidiu ser devida a restituição dos valores pagos em cumprimento à antecipação da tutela posteriormente revogada.

Diante dessas razões, o acórdão no REsp 1.384.418/SC parece reafirmar a interpretação de não ser devida a restituição quando verificada a boa-fé do beneficiário e a definitividade do pagamento, como no caso da decisão administrativa que defere o benefício.

Mais recentemente, o STJ voltou a declarar não ser repetível a prestação previdenciária paga por erro da administração:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (I) EQUÍVOCO ADMINISTRATIVO. INEXIGIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ PELA SEGURADA. CARÁTER ALIMENTAR DO BENEFÍCIO. (II) INAPLICABILIDADE DO ART. 97 DA CF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...). 2. Em face da natureza alimentar do benefício e a condição de hipossuficiência da parte segurada, torna-se inviável impor-lhe o desconto de seu já reduzido benefício, comprometendo, inclusive, a sua própria sobrevivência. 3. Em caso semelhante, a 1a. Seção/STJ, no julgamento do REsp. 1.244.182/PB, representativo de controvérsia, manifestou-se quanto à impossibilidade de restituição de valores indevidamente recebidos por servidor público quando a Administração interpreta erroneamente uma lei. 4. Não houve (e não há necessidade de) declaração, sequer parcial, de inconstitucionalidade dos arts. 115 da Lei 8.213/91, 273, § 2o., e 475-O, do CPC, sendo despropositada a argumentação em torno do art. 97 da CF. 5. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 395.882/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 06/05/2014)

Entretanto, neste caso concreto, existe uma peculiaridade, a concessão do benefício ter decorrido de fraude.

Com efeito, o INSS promoveu auditoria na aposentadoria por tempo de serviço, pois havia sido concedida por servidor que tinha deferido outros benefícios aparentemente irregulares (Evento 1, PROCADM3, p. 28).

O processo administrativo de revisão transcorreu regularmente, tendo sido a autora notificada para apresentar defesa (Evento 1, PROCADM3, p. 38), o que efetivamente fez (Evento 1, PROCADM3, p. 41). Contudo, não trouxe àqueles autos documentos que afastassem as suspeitas da averbação de períodos na contagem do tempo de serviço que não correspondiam a períodos de filiação à previdência social.

Diante disso, a autarquia concluiu pela irregularidade na concessão e cancelou o benefício (Evento 1, PROCADM3, pp. 61 e 71/74), novamente intimando a interessada (Evento 1, PROCADM3, p. 58).

A autora impetrou mandado de segurança, discutindo vícios formais no procedimento de revisão, mas restaram improcedentes os pedidos, conforme a sentença no Evento 1, PROCADM3, p. 167.

Não houve movimentação no processo administrativo por alguns anos, até que foi novamente impulsionado com vista à cobrança das parcelas recebidas indevidamente (Evento 1, PROCADM3, p. 155).

Quanto aos fatos que justificaram o cancelamento da aposentadoria, o INSS entendeu não haver prova dos seguintes períodos incluídos no Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Serviço - RDCTC (Evento 1, PROCADM3, p. 17):

Na defesa administrativa, a demandante afirmou ter extraviado a CTPS e que a PROTEFLEX faliu, não havendo documentos para confirmar o vínculo.

Pois bem, a requerente é, ou era, sócia do seu marido em uma construtora criada em 24/08/1981 (Evento 1, PROCADM3, p. 46) e está cadastrada na Receita Federal do Brasil como responsável pela empresa ACASO COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA. (em anexo). Não se trata, portanto, de uma pessoa de baixa instrução ou entendimento sobre questões de negócios, ao menos.

Ainda que não haja documento ou depoimento confirmando a sua participação na fraude que motivou a concessão do benefício, é preciso voltar os olhos para a realidade, aquilo que demonstram as regras de experiência. Nesse sentido, a concessão de benefícios irregulares, via de regra, é realizada a pedido do interessado ou, no mínimo, com a sua concordância, afinal o fraudador obtém remuneração por esse serviço, paga, obviamente, pelo titular do benefício deferido, às vezes valendo-se de intermediador, como um despachante ou mesmo advogado. É assim que são praticadas as fraudes.

Em tal contexto, não é coerente presumir a boa-fé do beneficiário.

Considerando que a autora auferiu benefício pela prática de ilícitos por terceiros e que ela deveria estar ciente desse fato, não é merecedora da mesma proteção conferida àquele que recebeu valores por simples erro da administração.

Assim, não há motivo para afastar a obrigação de restituir as prestações recebidas ilicitamente, sob pena de enriquecimento sem causa.

Quanto à prescrição, em situação semelhante, o E.TRF da 4ª Região, aplicou, por simetria, o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto n° 20.910/1932:

PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. PRESCRIÇÃO. Tratando-se de pedido de ressarcimento de valores pagos pelo INSS em razão de benefício previdenciário, quanto à prescrição, é aplicável ao caso, pelo princípio da simetria, o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 (prescrição quinquenal). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.. (TRF4, AC 5007572-41.2013.404.7202, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Vânia) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 21/08/2014)

Data venia, considerando que o dano surgiu da prática de ilícito, adoto a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário prevista no artigo 37, § 5°, da Constituição:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Logo, é devida a restituição pela autora das prestações recebidas pela aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/113482698-0.