PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA DE PROFESSOR. APURAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. TUTELA ESPECÍFICA. REV...

4. Recurso provido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo, determinando a imediata revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido revisional de benefício de aposentadoria de professor, mediante a exclusão do fator previdenciário, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa. Suspensa a execução em razão da concessão do benefício da AJG.

Requer a recorrente a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que percebe alegando que a aposentadoria de professor é modalidade de aposentadoria especial em virtude de condições análogas às atividades penosas e insalubres e, assim, não há a incidência do fator previdenciário. Requer o recálculo do benefício, sem a aplicação do fator previdenciário, com o pagamento das diferenças encontradas, desde a data em que foi concedido o benefício, sem necessidade de devolver os valores auferidos até então.

É o relatório.

Inicialmente, importa referir que o apelo deve ser conhecido, por ser próprio, regular e tempestivo.

Saliento, que considerando a DIB do benefício em 26/05/2010, e a data da propositura da presente ação em 23/05/2016, não há falar na decadência do direito de revisar o benefício.

A questão controvertida nos autos diz com a incidência ou não do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria de professor.

Após a promulgação da Emenda Constitucional n.º 18/81, os critérios para a aposentadoria dos professores vieram a ser fixados pela própria Constituição Federal, que revogou as disposições do Decreto n.º 53.831/64, diploma este que tratava como "penosa" a referida atividade. Com a posterior Emenda Constitucional n.º 20/98, a aposentadoria dos professores passou a ser tratada pelo art. 201, §8º, da Constituição, que estabelece para os professores a aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social, reduzindo o requisito temporal contido no inciso I daquela norma constitucional em cinco anos, "para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio"; ou seja, terá direito ao benefício, nesses termos, a partir dos trinta anos de contribuição, se homem, e vinte e cinco anos de contribuição, se mulher.

A partir dessas alterações, instaurou-se nova discussão, relativamente à aplicação ou não do fator previdenciário na apuração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria em funções de magistério, questionando tratar-se esta de "aposentadoria especial" ou de "aposentadoria por tempo de contribuição".

Entendo que, efetivamente, a aposentadoria do professor não é mais considerada especial no sentido previsto no art. 201, § 1º, da Constituição (atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física), em relação à qual não se discute a inaplicabilidade do fator previdenciário.

Daí que a aposentadoria por tempo de contribuição do professor é regida de forma genérica pela Lei n.º 8.213/1991 e, como tal, a princípio, sofre a incidência do fator previdenciário, o qual foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 2110-DF, rel. Min. Sydney Sanches).

Todavia, este não me parece ser o ponto decisivo da questão.

Isso porque, como dito pelo Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, "pouco relevo parece-me deva ser emprestado ao tratamento legal-constitucional da atividade do magistério como "especial" ou "excepcional"; as condições fáticas e históricas do desempenho de tais funções, na realidade, não se transformaram por força somente de mudança do nomen iuris. Historicamente, a atividade dos professores foi sempre considerada penosa; não é por outra razão que o legislador constitucional colocou-a sob proteção especial, abreviando em cinco anos o tempo de trabalho exigido."

Efetivamente, se é certo que a aposentadoria do professor não é mais considerada especial pela Constituição (assim entendida como aquela concedida em razão de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física), não é menos certo que goza de tratamento diferenciado concedido diretamente pela própria Carta Magna, que reduz em cinco anos o tempo exigido para a aposentadoria por tempo de contribuição do professor ou professora. Note-se, inclusive, que a Constituição concedeu diretamente o tratamento diferenciado, sem sequer remeter à legislação infraconstitucional tal mister, como feito em relação à aposentadoria especial.

Se goza de tratamento diferenciado, concedido diretamente pela própria Constituição, evidentemente mais benéfico do que aquele concedido à aposentadoria por tempo de contribuição comum, não pode a legislação ordinária restringir tal tratamento, fazendo incidir fórmula criada para incidência sobre aposentadorias "comuns".

O fator previdenciário, como é sabido, foi criado pela Lei n.º 9.876/1999 para inibir aposentadorias precoces. Sua fórmula utiliza as variáveis idade, expectativa de vida e tempo de contribuição, de maneira que, quanto menor a idade - e, nesse caso, maior a expectativa de vida - e o tempo de contribuição, maior será a redução na RMI do segurado. Na situação inversa, quanto mais idade e tempo de contribuição tiver o segurado, menor será o redutor e, consequentemente, maior a RMI.

De outro lado, a Constituição estimula, para o professor ou professora, aposentadoria com menos tempo de contribuição (30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher). Se menos tempo de contribuição é necessário, em geral, a idade do segurado também será menor e a sua expectativa de vida será maior, de modo que a incidência do fator previdenciário reduzirá significativamente a RMI.

É bem verdade que a Lei n.º 8.213/1991 prevê forma de compensação, mediante a soma de 5 anos de contribuição no cálculo da aposentadoria do professor e de 10 anos no caso de professora. Entretanto, não prevê similar mecanismo na idade - que será inferior, já que necessário menos tempo de contribuição -, de maneira que não é resolvido o prejuízo imposto aos professores por terem exercido o direito consagrado constitucionalmente de se inativarem com menos tempo de contribuição.

A questão passa, portanto, pela análise da constitucionalidade da aplicação do fator previdenciário na aposentadoria por tempo de contribuição do professor. Deve-se investigar se a Lei n.º 8.213/1991, ao aplicar o fator previdenciário previsto para aposentadorias "comuns" também à aposentadoria de professor, com envergadura constitucional, respeita à Constituição.

A questão foi bem percebida pelo Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira quando integrava esta Turma. Sua Excelência reviu entendimento anterior, reconheceu a inconstitucionalidade do inciso I do art. 29 da Lei n.º 8.213/1991, sem redução do texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, e suscitou incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial deste Tribunal. Por pertinentes, transcrevo trechos da fundamentação do voto na AC n.º 5004320-12.2013.404.7111/RS, que traz exemplos de como a incidência do fator em casos tais, atenta contra a Constituição:

Foi, então, distribuída perante a Corte Especial a Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5012935-13.2015.404.0000/TRF, rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira. Na sessão do dia 28/05/2015, Sua Excelência ratificou o seu voto. Após sucessivos pedidos de vista, o julgamento restou concluído na sessão do dia 23/06/2016. Por ampla maioria, foi prestigiada a solução do relator e o acórdão restou assim ementado:

Reconhecida a inconstitucionalidade pela Corte Especial, não há mais necessidade de suscitar o incidente, nos termos do art. 949, parágrafo único, do NCPC.

Em conclusão, a aplicação do fator previdenciário à aposentadoria do professor, embora, em tese, legítima, afigura-se inconstitucional, por não oferecer tratamento compatível com a Constituição, que trata de forma diferenciada tal espécie de benefício previdenciário. Não há proporcionalidade na aplicação do fator, já que a variável idade não sofre qualquer compensação. Há violação à isonomia, porquanto a Lei n.º 8.213/1991 trata de forma igual segurados que estão em situações desiguais. Isso porque a compensação do tempo de contribuição não é suficiente para minimizar o impacto da aplicação do fator previdenciário na aposentadoria do professor.

A tudo que foi dito, acrescento que a violação à isonomia também pode ser analisada sob outro enfoque, qual seja, comparando-se a aposentadoria do professor com a aposentadoria especial prevista no art. 201, § 1º. Conforme já afirmei, em relação ao professor, o tratamento diferenciado foi concedido diretamente pela própria Constituição, que determinou a redução de cinco anos no tempo de contribuição. No caso da aposentadoria especial em razão de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 201, § 1º), a Constituição permitiu à lei ordinária tratamento diferenciado, o que foi feito pelo art. 57 da Lei n.º 8.213/1991.

Em ambos os casos, a Constituição entendeu necessário tratamento diferenciado, sendo que em relação a um deles (professor), houve por bem conceder diretamente tal tratamento. No entanto, somente no caso da aposentadoria especial prevista no art. 57 é que é afastada por completo a aplicação do fator previdenciário, o que, a meu juízo, viola a isonomia, na medida em que segurados em situações iguais (tratamento diferenciado em relação à aposentadoria comum), são tratados de forma diversa pela Lei n.º 8.213/1991, sem qualquer justificativa idônea.

Em sendo assim, procede o pedido de revisão, excluindo-se a aplicação do fator previdenciário na aposentadoria do professor.

A parte autora tem direito às diferenças, respeitada a prescrição quinquenal.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Saliento, por necessário, que as diferenças são devidas desde o início do benefício, respeitada a prescrição das parcelas anteriores ao qüinqüênio da propositura do feito.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF e em atenção as disposições contidas no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil/2015.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

O mesmo tratamento deve ser concedido à hipótese de revisão, conforme decidido por esta Turma no processo N.º 5005419-61.2010.4.04.7001/PR, Relator Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 04/07/2016.

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá revisar o benefício no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata/revisão do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo, determinando a imediata revisão do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 640, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO, DETERMINANDO A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO.