PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. COISA JULGADA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. AGE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010596-93.2016.4.04.7001/PR

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5010596-93.2016.4.04.7001/PR

RELATORA: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER

APELANTE: LUIZ ANTONIO ALVARENGA (Sucessão) (AUTOR)

ADVOGADO(A): ELISÂNGELA GUIMARÃES DE ANDRADE (OAB PR041593)

APELANTE: ADELMA LUIZA PERIM ALVARENGA (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO(A): ELISÂNGELA GUIMARÃES DE ANDRADE (OAB PR041593)

APELANTE: LUIZ ANTONIO ALVARENGA FILHO (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO(A): ELISÂNGELA GUIMARÃES DE ANDRADE (OAB PR041593)

APELANTE: ISADORA FERNANDA PERIM ALVARENGA (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO(A): ELISÂNGELA GUIMARÃES DE ANDRADE (OAB PR041593)

APELANTE: ROMULO HENRIQUE PERIM ALVARENGA (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO(A): ELISÂNGELA GUIMARÃES DE ANDRADE (OAB PR041593)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação de procedimento comum em que é postulada a revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante reconhecimento da especialidade do labor por exposição a agentes biológicos.

Processado o feito, sobreveio sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, quanto aos pedidos de cômputo de todas as contribuições desde a primeira contribuição e de reconhecimento da especialidade dos períodos de 12/09/1979 a 19/03/1996, de 14/04/1980 a 25/01/1981, de 01/04/1986 a 23/01/1991, de 01/07/1994 a 15/03/1995, de 01/07/1994 a 15/03/1995, de 01/07/1994 a 20/03/1998, de 06/08/1997 a 05/02/2001, de 02/08/1999 a 12/02/2001, de 01/04/2000 a 14/03/2002, de 13/11/2006 a 03/2007, de 01/02/2007 a 02/2009, de 14/11/2014 a 28/01/2015 e 01/08/2015, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, e quanto ao pedido de cálculo da atividade concomitante nos períodos de 01/04/1986 a 02/03/1987, de 01/04/1986 a 01/08/1987, de 01/04/1994 a 06/1995, de 01/03/1996 a 12/1998 e de 02/05/1996 a 02/1998, no mérito, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos de reconhecimento da atividade especial no período de 10/12/1976 a 29/08/1986 e de desaposentação e majoração do benefício mediante a aplicação do teto do salário de contribuição criado pelas emendas constitucionais 20/98 e 41/2003, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência, os quais arbitro em 10% sobre o valor atribuído à causa, devidamente atualizado, nos termos do art. 85, §3º, do Código de Processo Civil.

Ressalto, contudo, que as verbas sucumbenciais devidas pelo autor permanecerão com a exigibilidade suspensa, tendo em vista que é beneficiário da gratuidade da justiça, na forma do art. 98, §3º, do CPC.

Sentença não sujeita à remessa necessária (artigo 496, §3º, I, do Código de Processo Civil), tendo em vista que, embora ilíquida, o valor da condenação não atinge o equivalente a 1.000 salários mínimos.

Apresentado recurso de apelação, intime-se o apelado para apresentar contrarrazões no prazo legal. Caso haja apelação adesiva, intime-se o apelante para apresentar contrarrazões (artigo 1.010, do Código de Processo Civil). Após, decorridos os prazos, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Dou esta sentença por publicada com a sua liberação no sistema. Registrada eletronicamente. Intimem-se e oportunamente arquivem-se os autos.

A parte autora apela, alegando que é incontroverso o direito do autor na conversão de todo o período especial em tempo comum, no importe de 1,4, tendo em vista o enquadramento por categoria de profissão. Diz que a profissão de farmacêutico está elencada no anexo II código 2.1.3 do Decreto 83080/79 e no anexo II código 2.1.3 do Decreto 53.831/64.

Aponta que o benefício do autor foi concedido com base nos últimos 36 salários de contribuição, ou seja, de DAT 12/1995 A 01/1993. Sendo assim, o mesmo, faz jus a somatória dos períodos concomitantes, de 01/04/1994 a 06/1995.

Requer que seja feita a revisão concomitante dos períodos de 01/04/1994 a 06/1995, com as devidas revisões, e que seja julgada procedente.

Pede que seja provido o recurso com a consequente reforma da sentença.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

PRELIMINAR

COISA JULGADA

A parte autora diz que o benefício do autor foi concedido com base nos últimos 36 salários de contribuição, ou seja, de DAT de 01/04/1994 a 06/1995. Sendo assim, o mesmo, faz jus a somatória dos períodos concomitantes, de 01/04/1994 a 06/1995.

Requer que seja feita a revisão concomitante dos períodos de 01/04/1994 a 06/1995, com as devidas revisões, e que seja julgada procedente.

Entretanto, tal pedido já foi adequadamente decidido em primeira instância, tendo sido observada e declarada a coisa julgada sobre a matéria, como abaixo é possível observar:

Atividade principal e atividade secundária

No que diz respeito ao pedido de revisão do cálculo do salário de benefício da atividade concomitante nos períodos de 1º.4.1986 a 02.3.1987, 1º.4.1986 a 1º.8.1987, 1º.4.1994 a 06.1995. 1º.3.1996 a 12.1998 e 02.5.1996 a 02.1998, verifico que o autor não possui interesse processual nesse provimento judicial.

O pedido de revisão do cálculo do salário de benefício da atividade concomitante foi julgado nos autos 5017547-40.2015.404.7001, conforme excerto da sentença colacionado abaixo:

2.1.3 Falta de interesse de agir: Revisão do cálculo do salário-de-benefício da atividade concomitante

Alega a parte autora que o cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que percebe não foi realizado corretamente. Afirma que em processo de revisão de benefício previdenciário nos autos nº 2010.70.51.007262-4, foi computada no período básico de cálculo a atividade concomitante, porém, no cálculo da atividade secundária não foi feita a média aritmética simples, como determina a legislação.

A autarquia previdenciária, por sua vez, refuta o pedido do autor, alegando que não há como computar períodos de atividades concomitantes em serviço público e privado, nos termos do disposto no inc. II do art. 96 da Lei de Benefícios.

Pois bem.

A questão posta em juízo na presente demanda não foi apreciada nos autos nº 2010.70.51.007262-4, o que seria de rigor, pois o benefício foi revisado para inclusão das atividades concomitantes no PBC naquela ação judicial.

O autor pretendeu, na anterior demanda, a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com inclusão no período básico de cálculo, dos salários-de-contribuição das atividades concomitantes. Por consequência lógica, a correta concessão da benesse, inclusive quanto à análise da forma de cálculo do salário-de-benefício da atividade concomitante, também integra o pedido constante dos autos nº 2010.70.51.007262-4. Nessa vereda, é possível aduzir que deveria o autor, oportunamente, ter impugnado a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com a correta apuração do salário-de-benefício da atividade concomitante.

Discussões quanto à forma de cálculo do salário-de-benefício da atividade concomitante, por conta da anterior demanda, não podem ser discutidas em outro processo, mas travadas nos próprios autos nº 2010.70.51.007262-4 mediante simples petição, inexistindo interesse de agir capaz de possibilitar a discussão em nova demanda. Vale dizer, o ajuizamento de nova demanda se afigura inadequado.

Com efeito, a parte autora não pode ajuizar outra demanda para discutir os efeitos de decisão judicial transitada em julgado em outro processo. A inclusão e apuração do salário-de-benefício da atividade concomitante está umbilicalmente ligada à demanda anterior, inexistindo interesse de agir capaz de autorizar a discussão da questão em outro processo.

O interesse de agir é determinado pelo binômio necessidade-adequação. Em outras palavras, a ação proposta pelo jurisdicionado deve ser necessária e adequada. O requisito adequação é preenchido quando é eleita a via mais adequada. In casu, já há outra demanda relacionada à concessão da benesse, de forma que a presente ação é inadequada, pois discussões relacionadas à revisão do benefício em razão do exercício de atividades concomitantes devem ser travadas na anterior demanda, consoante já registrado.

A e. Turma Recursal não conheceu do recurso da parte quanto ao ponto e a sentença foi confirmada, nos termos dos votos e acórdão juntados no evento 37 (VOTO1, ACOR2).

Assim, o pedido de reconhecimento de atividade concomitante no período foi julgado na ação judicial referida, com trânsito em julgado. Existe, portanto, coisa julgada material, que é a eficácia que torna imutável e indiscutível o julgado não mais sujeito a recurso ordinário ou extraordinário (CPC, art. 467), excluindo-se todo e qualquer novo debate e julgamento sobre aquilo que foi decidido e passou em julgado.

Logo, as razões de recurso não são hábeis à reforma da sentença, impondo-se a sua manutenção.

DAS ATIVIDADES ESPECIAIS

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Tal entendimento foi manifestado pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado - que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998. É teor da ementa, que transitou em julgado em 10/05/2011:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C, § 1º, DO CPC E RESOLUÇÃO N. 8/2008 - STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. DESCABIMENTO. COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE AOS AGENTES AGRESSIVOS. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

[...]

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.

1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.

2. Precedentes do STF e do STJ.

CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.

1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.

2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento.

3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária.

4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007).

5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n. 412.351/RS).

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05/04/2011)

Isto posto, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n° 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n° 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n° 83.080/79 (Anexo II);

b) de 29/04/1995 e até 05/03/1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova - considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n° 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n° 83.080/79 (Anexo I);

c) a partir de 06/03/1997, quando vigente o Decreto n° 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n° 1.523/96 (convertida na Lei n° 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos n° 2.172/97 (Anexo IV) e n° 3.048/99.

d) a partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Intermitência

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Equipamentos de Proteção Individual - EPI

A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o §2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03/12/1998 (data da publicação da referida MP) a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (art. 238, § 6º).

Em período posterior a 03/12/1998, foi reconhecida pelo e. STF a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12/02/2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; e 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes.

Recentemente foi julgado por esta Corte o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n° 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), que trata justamente da eficácia do EPI na neutralização dos agentes nocivos. Naquele julgado foi confirmado o entendimento supra referido, sendo relacionados ainda outros agentes em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial. É teor do voto:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3-12-1998; ii) quando há enquadramento da categoria profissional; iii) em relação aos seguintes agentes nocivos: ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos (asbestos e benzeno) e periculosos.

Em sede de embargos de declaração, nos autos do IRDR em questão, o rol taxativo foi ampliado para acrescentar: a) calor, b) radiações ionizantes, e c) trabalhos sob condições hiperbáricas e trabalhos sob ar comprimido.

Outrossim, apenas para os casos em que o LTCAT e o PPP informem a eficácia do EPI, o julgado determina a adoção de um 'roteiro resumido', apontando a obrigatoriedade de o juiz oficiar o empregador para fornecimento dos registros sobre o fornecimento do EPI. Caso apresentada a prova do fornecimento do EPI, na sequência, deverá o juiz determinar a realização da prova pericial. Apenas após esgotada a produção de prova sobre a eficácia do EPI, persistindo a divergência ou dúvida, caberá o reconhecimento do direito de averbação do tempo especial.

Ou seja, restou fixada presunção de ineficácia do EPI, sob a qual foi invertido o ônus da prova, ressalvando-se que a prova da existência do agente nocivo persiste necessária, cabendo ao segurado sua demonstração.

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte no IRDR:

- quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade;

- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI;

- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor, pois é presumida a sua ineficácia: i) em períodos anteriores a 3-12-1998; ii) quando há enquadramento da categoria profissional; iii) em relação aos seguintes agentes nocivos: ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos (como asbestos e benzeno) e agentes periculosos (como eletricidade), calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas, trabalhos sob ar comprimido.

Agentes Biológicos

De acordo com o entendimento fixado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível o reconhecimento da especialidade do labor exercido sob exposição a agentes biológicos nocivos:

EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. - Tendo o embargante logrado comprovar o exercício de atividade em contato com agentes biológicos, de 01-03-1979 a 02-03-1987, 03-04- 1987 a 16-01-1989 e 15-02-1989 a 07-05-1997, faz jus ao reconhecimento da especialidade dos períodos, com a devida conversão, o que lhe assegura o direito à concessão do benefício da aposentadoria por tempo de serviço proporcional, desde a data do requerimento administrativo, efetuado em 08-05-1997. (TRF4, EIAC 1999.04.01.021460-0, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, DJ 05/10/2005)

No mesmo sentido o entendimento desta Turma Regional Suplementar (TRF4, AC 5005415-63.2011.4.04.7009, Relator Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 20/08/2018).

Ademais, é firme o entendimento de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual não afasta o reconhecimento da especialidade do trabalho exposto a tais agentes nocivos:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PROVA DA EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONTAGEM DE TEMPO COMUM PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. BENEFÍCIO POSTERIOR À LEI Nº 9.032/1995. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA. HONORÁRIOS. PREQUESTIONAMENTO. 1 a 8. (...) 9. Para fins de reconhecimento de atividade especial, em razão da exposição a agentes biológicos, não se exige comprovação do contato permanente a tais agentes nocivos, pressupondo-se o risco de contaminação, ainda que o trabalho tenha sido desempenhado com a utilização de EPI. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. 10. a 14. (...) (TRF4 5038030-56.2013.4.04.7100, 5ª T., Rel. Des. Federal Osni Cardoso Filho, 10/08/2018)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. OPÇÃO PELA RMI MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA. 1 a 3 (...). 4. A exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho para caracterização da especialidade do labor, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contaminação. Ainda que ocorra a utilização de EPIs, eles não são capazes de elidir o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa. 5 a 6. (...) (TRF4, AC 5005224-96.2013.4.04.7122, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 06/08/2018)

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC DE 2015. CABIMENTO. COISA JULGADA. AFASTADA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS E BIOLÓGICOS. AFASTAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. INCONSTITUCIONALIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870.947. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1 a 10. (...). 11. Os riscos de contágio por agentes biológicos não são afastados pelo uso de EPI. 12 a 14. (...) (TRF4 5082278-82.2014.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 23/04/2018).

Outrossim, em se tratando de agentes biológicos, concluiu-se, no bojo de IRDR (Tema nº 15 deste Tribunal Regional Federal), ser dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI, pois, segundo o item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS no ano de 2017, aprovado pela Resolução nº 600, de 10/08/2017, "como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação."

Além disso, a Turma Nacional de Uniformização já sinalizou que, "no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes iológicos."(PEDILEF nº 0000026-98.2013.490.0000, Rel. Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, DOU 25.04.2014).

Assim, "a exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes (TRF4, APELREEX 5002443-7.2012.404.7100/RS, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 26/07/2013). "3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente" (TRF4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª T., Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).

​CASO CONCRETO

No caso dos autos, discute-se sobre a especialidade do labor exercido pela parte autora com exposição ao agente biológico nos períodos de 12/09/1978 a 19/03/1996.

A sentença examinou as provas e decidiu a questão com exatidão, mediante fundamentos com os quais concordo e utilizo como razões de decidir, nos seguintes termos:

Exame do tempo especial no caso concreto

a) Período de 10/12/1976 a 29/08/1986

Além disso, em despacho (Evento 105, DESPADEC1), foi especificado adequadamente que "não procede a alegação de que as anotações gerais em CTPS como bioquímico se referem ao vínculo laboral com a empresa em questão (evento 1, CTPS5, p.8 a 10), vez que tais anotações são pertinentes ao vínculo laboral com a Secretaria de Estado da Segurança Pública, conforme indicação na respectiva rubrica "Chefe GRHS/SESP", de modo que não se mostra possível o enquadramento por categoria pretendido.".

Logo, as razões de recurso não são hábeis à reforma da sentença, impondo-se a sua manutenção.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA RECURSAL

Na espécie, diante do não acolhimento do apelo, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios de 10% sobre a base de cálculo fixada na sentença para 15% sobre a mesma base de cálculo, com base no artigo 85, §11, do CPC, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça.

PREQUESTIONAMENTO

Objetivando possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

CONCLUSÃO

Apelo da PARTE AUTORA: improvido.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por FLAVIA DA SILVA XAVIER, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004546710v11 e do código CRC b57a5d90.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010596-93.2016.4.04.7001/PR

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5010596-93.2016.4.04.7001/PR

RELATORA: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER

APELANTE: LUIZ ANTONIO ALVARENGA (Sucessão) (AUTOR)

ADVOGADO(A): ELISÂNGELA GUIMARÃES DE ANDRADE (OAB PR041593)

APELANTE: ADELMA LUIZA PERIM ALVARENGA (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO(A): ELISÂNGELA GUIMARÃES DE ANDRADE (OAB PR041593)

APELANTE: LUIZ ANTONIO ALVARENGA FILHO (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO(A): ELISÂNGELA GUIMARÃES DE ANDRADE (OAB PR041593)

APELANTE: ISADORA FERNANDA PERIM ALVARENGA (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO(A): ELISÂNGELA GUIMARÃES DE ANDRADE (OAB PR041593)

APELANTE: ROMULO HENRIQUE PERIM ALVARENGA (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO(A): ELISÂNGELA GUIMARÃES DE ANDRADE (OAB PR041593)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. revisão de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. COISA JULGADA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. INEXISTÊNCIA. SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Existência de coisa julgada material. Eficácia que torna imutável e indiscutível o julgado não mais sujeito a recurso ordinário ou extraordinário (CPC, art. 467), excluindo-se todo e qualquer novo debate e julgamento sobre aquilo que foi decidido e passou em julgado.

2. Embora alegado que a parte autora exercia a função de 'bioquímico', tal informação não consta de sua CTPS, na qual se indica o desempenho da função de 'responsável técnico', o que inadmite o reconhecimento da especialidade mediante enquadramento por categoria profissional.

3. Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados por força da sucumbência recursal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 06 de agosto de 2024.

Documento eletrônico assinado por FLAVIA DA SILVA XAVIER, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004546711v6 e do código CRC 32a667fd.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/07/2024 A 06/08/2024

Apelação Cível Nº 5010596-93.2016.4.04.7001/PR

RELATORA: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER

PRESIDENTE: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: LUIZ ANTONIO ALVARENGA (Sucessão) (AUTOR)

ADVOGADO(A): ELISÂNGELA GUIMARÃES DE ANDRADE (OAB PR041593)

APELANTE: ADELMA LUIZA PERIM ALVARENGA (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO(A): ELISÂNGELA GUIMARÃES DE ANDRADE (OAB PR041593)

APELANTE: LUIZ ANTONIO ALVARENGA FILHO (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO(A): ELISÂNGELA GUIMARÃES DE ANDRADE (OAB PR041593)

APELANTE: ISADORA FERNANDA PERIM ALVARENGA (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO(A): ELISÂNGELA GUIMARÃES DE ANDRADE (OAB PR041593)

APELANTE: ROMULO HENRIQUE PERIM ALVARENGA (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO(A): ELISÂNGELA GUIMARÃES DE ANDRADE (OAB PR041593)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER

Votante: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 14/08/2024 04:01:21.