PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DO ART. 29, II, DA LEI 8. 213/91. TRF4. 5005969-33.2013.4.04.7007...

4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Valdevino Romanski ajuizou a presente ação contra o INSS, pretendendo que seja 'reimplantada a renda mensal inicial mais favorável ao Requerente, considerando o beneficio concedido em 17/02/2009 (NB 534.227.830-5), requerido em 09/02/2009 (com vigência a partir de 05/11/2007) no valor de R$1.593,78, ou (...) seja recalculada a renda mensal inicial de acordo com as cartas de concessão apresentadas'.

Argumentou que teve concedido o benefício de auxílio-doença NB 129.896.343-2 no período de 29-05-2003 a 21-10-2003. Ante a cessação, ingressou com ação em 21-07-2005, na qual foi deferida tutela antecipada em 09-05-2008, tendo o INSS implantado benefício de auxílio-acidente NB 531.238.461-1, com data de início em 01-07-2008 e RMI de R$ 576,90, mas, conforme carta de concessão datada de 16-07-2008, a renda integral seria de R$ 1.153,80. Em 17-02-2009, foi implantada a aposentadoria por invalidez NB 534.227.830-5, requerida em 09-02-2009, com vigência a partir de 05-11-2007, e RMI de R$ 1.593,78. Porém, em segunda carta de concessão de 17-02-2009, o INSS informou a concessão da aposentadoria com renda inicial de R$ 1.034,00. Sobreveio, ainda, decisão de procedência da ação proferida em 16-12-2009, condenando o INSS à concessão de aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do benefício de auxílio-doença.

Portanto, foram apresentados pelo INSS três diferentes valores de RMI: R$ 1.153,80, em 16-07-2008, quando da concessão do auxílio-acidente; R$ 1.593,78 na primeira carta de concessão da aposentadoria, e R$ 1.034,00 na segunda carta de concessão da mesma aposentadoria.

Postulou, assim, o direito ao melhor benefício, no valor de R$ 1.593,78, ou, assim não se entendendo, que seja recalculada a renda mensal inicial do benefício, de acordo com as cartas de concessão apresentadas.

Em contestação, o INSS alegou que fez a revisão do benefício, considerando que tem o poder-dever de zelar pela regularidade de seus atos, de forma a corrigir irregularidades e anular vícios eventualmente constatados. Afirmou que o autor não tem direito à melhor renda encontrada, mas ao cálculo da invalidez, que foi precedida de auxílio-acidente, nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91, e seus salários de contribuição não amparam a pretensão de que seja revista a RMI para R$ 1.593,78, estando correta a RMI calculada em R$ 1.034,00.

O juízo a quo julgou improcedente a ação, condenando o autor ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), a serem atualizados pelo IPCA-E, mas suspendendo a exigibilidade de tais verbas em face da concessão da assistência judiciária gratuita.

O autor apelou alegando que não há óbice para a revisão de benefício concedido por determinação judicial, e que a retroação da DIB da aposentadoria de 01-07-2008 para 05-11-2007 (9 meses e 10 dias) não pode ensejar uma redução da RMI de R$ 1.593,78 para R$ 1.034,00, o que equivale a 54,06%. Alegou que, refeito o cálculo com os mesmos salários de contribuição e tendo como DIB 05-11-2007, apurou uma RMI de R$ 1.215,04. Pediu a reforma da sentença para que seja deferida a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

De consulta ao sistema Plenus, tem-se que em nome do autor constam os seguintes benefícios:

1) auxílio-doença acidentário, NB 129.896.343-2, DER/DIB 29-05-2003, cessado em 21-10-2003 por limite médico informado pela perícia;

2) auxílio-acidente por acidente do trabalho, NB 531.238.461-1, decorrente de ação judicial, DER 16-07-2008, DIB 05-11-2007, DCB em 04-11-2007 (da cópia juntada no evento 39 - infben2 consta informação "cessado em 17/02/2009 por transformação para outra espécie");

3) auxílio-doença previdenciário, NB 531.769.459-7, DER 20-08-2008, DIB 13-08-2008 e DCB 13-08-2008, cessado por decisão judicial, e

4) aposentadoria por invalidez, NB 534.227.830-5, DER 09-02-2009, DDB 17-02-2009, DIB 05-11-2007 e DIP 01-02-2009, concessão decorrente de ação judicial.

Da documentação juntada no evento 1 - out6, vê-se que o autor ajuizou, em 21-07-2005, na justiça estadual do Paraná, a ação nº 548/2005, pretendendo, ante a cessação de benefício de auxílio-acidente em 21-10-2003, a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Deferida a antecipação de tutela, foi implantado benefício de auxílio-acidente, NB 531.238.461-1, com data de início em 01-07-2008. Em sentença foi reconhecido o direito à concessão de aposentadoria por invalidez a partir do requerimento administrativo, em valor correspondente a 100% do salário de benefício. O acórdão alterou o termo inicial da aposentadoria para o dia imediato ao da cessação do auxílio-doença acidentário (21-10-2003), nos termos do art. 43 da Lei 8.213/91. O trânsito em julgado da decisão deu-se em 25-01-2012.

Já da documentação juntada no evento 31 - procadm4, verifica-se que, em 02-04-2008, enquanto pendente a ação anterior, mas antes da decisão definitiva pela concessão de aposentadoria por invalidez, o autor ajuizou, na justiça federal, a ação nº 2008.70.57.000511-6/PR, requerendo a concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez. Deferida a antecipação de tutela para implantação de auxílio-doença, foi concedido o benefício, com data de início em 13-08-2008 (consta da comunicação de resultado do INSS o NB 531.769.459-7). Em sentença foi concedida a aposentadoria por invalidez a contar da DER (05-11-2007). O trânsito em julgado desta ação ocorreu em 31-08-2009.

Houve concessão de aposentadoria por invalidez, portanto, nas duas ações, com datas de início diversas. No primeiro caso, a aposentadoria foi concedida desde a cessação de um anterior auxílio doença acidentário, em 21-10-2003, e no segundo caso foi concedida desde uma DER de 05-11-2007.

No evento 39, de documentação datada de 23-03-2015, tem-se que:

a) a aposentadoria por invalidez atualmente em manutenção foi implantada com base na ação que que tramitou na Justiça Federal (2008.70.57.000511-6/PR) na competência 02/2009, com RMI de R$ 1.593,78, que, em 03/2009, foi revista para R$ 1.034,00;

b) o auxílio-acidente NB 531.238.461-1 teve, na concessão, em 07/2008, RMI de 576,90 (50% do SB de R$ 1.153,80), calculada considerando o PBC de 03/1995 a 03/2005 (53 salários de contribuição); o total de salários de contribuição corrigidos foi de R$ 61.151,85, que foi dividido por 53, apurando o salário de benefício de R$ 1.153,80. Em 02/2009, o SB foi revisto para R$ 1.090,98, calculado com o mesmo PBC, mas a soma dos salários de contribuição corrigidos foi de R$ 57.822,20, que, divididos por 53, resultaram num salário de benefício de R$ 1.090,98.

O julgador a quo julgou improcedente a ação, assim fundamentando a sentença:

Ocorre que, na ação nº 2008.70.57.000511-6, em que concedida a aposentadoria por invalidez, não houve discussão a respeito dos critérios de cálculo do benefício, à exceção da DIB fixada para o seu início, sendo que na ação que tramitou na Justiça Estadual houve reconhecimento do mesmo direito com fixação de DIB anterior.

A concessão do benefício por via judicial não impede futuros pedidos de revisão quando não discutidas nas ações pertinentes as questões deduzidas em nova ação revisional.

Assim, uma vez que, na presente ação, o autor pleiteia que seja recalculada a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, observando-se as regras pertinentes ao melhor benefício, a melhor solução é garantir-lhe este direito, avaliando-se, em fase de liquidação de sentença, qual a melhor data de início a influir nos critérios de cálculo do salário de benefício.

Deve-se dar, ainda, adequada aplicação ao disposto no art. 29, II da Lei 8.213/91. Explico.

Assim estabelecia o artigo 32 do Decreto nº 3.048/99, na redação que lhe foi dada pelo Decreto nº 3.265/99, editado por força do advento da Lei nº 9.876/99 (Lei do Fator Previdenciário):

Já o Decreto nº 5.545/05 conferiu ao artigo 32 do Decreto nº 3.048/99 a seguinte redação:

Posteriormente, o Decreto nº 6.939/09 alterou novamente o artigo 32 do Decreto nº 3.048/99, passando, ainda, a dispor sobre a matéria em seu artigo 188-A.

A restrição no cálculo da RMI do auxílio-doença que foi determinada pelos Decretos nº 3.265/99 e nº 5.545/05 não possuía base legal. Mais do que isso, contrariava a legislação previdenciária, em especial, o artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Assim estabelece o artigo 29 da Lei nº 8.213/91:

Diz o art. 18 da Lei 8.213/91 acima referido:

Logo, a legislação de regência não estabelece qualquer restrição no que se refere aos benefícios por incapacidade, quanto a um número mínimo de contribuições para permitir a seleção das maiores contribuições correspondentes a 80% (oitenta por cento) dos maiores salários-de-contribuição. Se a Lei assim não estabelece, obviamente o ato administrativo normativo, que não pode criar, restringir ou extinguir direitos, não pode determinar nesse sentido, já que se destina apenas a viabilizar o correto cumprimento da legislação.

Nesse sentido, o próprio INSS, por meio do Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010, acabou por reconhecer o direito à revisão nos seguintes termos:

A corroborar esse entendimento, reproduzo as seguintes decisões desta Corte:

Não há dúvida, portanto, de que a RMI do benefício por incapacidade deve ser calculada sobre a média aritmética de 80% dos maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, sem limitação.

Na hipótese dos autos, portanto, impõe-se o reconhecimento do direito ao melhor benefício, observando-se a possibilidade de ambas as DIBs fixadas judicialmente como válidas, já que em ambas as situações o Poder Judiciário reconheceu que o autor tinha direito à aposentadoria por invalidez.

O valor mensal do auxílio-acidente auferido integra, na forma do art. 31 da Lei 8.213/91, o salário-de-contribuição, para fins de cálculo do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria, observado, no que couber, o disposto no art. 29 e no art. 86, § 5º.

Assim, de ser julgado procedente o pedido, reconhecendo-se o direito ao melhor benefício, a ser apurado em fase de cumprimento de sentença, com o pagamento das diferenças que sejam apuradas em decorrência da possível revisão.

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme as Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional Federal e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão).

Considerando a necessidade de apuração, em cumprimento de sentença, do melhor benefício, deixo de determinar, desde logo, a revisão do valor da renda mensal da aposentadoria por invalidez.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/07/2018, na seqüência 214, disponibilizada no DE de 09/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.