| D.E. Publicado em 30/03/2017 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0002746-03.2016.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | LIZETTE DA SILVA |
ADVOGADO | : | Vilmar Lourenco |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE SAPIRANGA/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AVERBAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EFEITOS FINANCEIROS DA REVISÃO.
1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço.
2. Com relação ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão, a jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que deve retroagir à data da concessão do benefício, respeitada eventual prescrição quinquenal, tendo em vista que o deferimento representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009 , nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8821414v4 e, se solicitado, do código CRC D96CCFE5. | |
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| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 23/03/2017 14:38 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0002746-03.2016.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | LIZETTE DA SILVA |
ADVOGADO | : | Vilmar Lourenco |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE SAPIRANGA/RS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta em face do INSS na qual a parte autora objetiva a revisão do benefício previdenciário para que seja considerado como especial a atividade prestada em determinado período.
Houve instrução com a juntada de documentos e realização de prova pericial para aferição da especialidade.
A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedente para reconhecer o período de atividade como especial.
Apela o autor, postulando a reforma parcial do julgado. No recurso, alega que os efeitos financeiros devem retroagir à data do requerimento administrativo.
Apela também o INSS. Aduz que nenhum dos períodos deve ser considerado como atividade especial. Pugna pela reforma total da sentença.
É o breve relatório.
VOTO
Na essência, discute-se se as atividades desempenhadas em determinados períodos devem ser consideradas como especiais. São os seguintes interregnos: entre 21.03.1979 a 22.10.1982 (Disport do Brasil Ltda), 04.11.1982 a 25.07.1986 e 28.07.1986 a 14.10.1986 (Musa Calçados Ltda), 21.10.1986 e 01.08.1989 (Pamper Calçados Ltda) e 22.02.1990 a 06.03.1997 (Box Print Grupograf Ltda). Registro, logo de início, que tais períodos não foram reconhecidos pelo INSS na via administrativa e no curso da ação judicial houve ampla dilação probatória acerca do tema. Pois bem, esse é o breve contorno da demanda. Passo ao exame.
1- Remessa necessária
Considerando a data de sua publicação a sentença está sujeita a reexame obrigatório pelo regramento anterior (art. 475, CPC/73).
2- Mérito: atividade especial desempenhada
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR nº 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.09.2008; EREsp nº 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08.03.2004; AGREsp nº 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23.06.2003; e REsp nº 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23.06.2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.
Com efeito, a análise acerca da atividade especial desempenhada no período controvertido recebeu acertadas considerações pelo juízo de primeiro grau eu que inclusive refiro aqui como razões de decidir:
A comprovação a que refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei n. 8.213/91, diz com as condições especiais, que podem ser definidas como aquelas em que o trabalhador fica exposto aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais, ou, ainda, a ruídos excessivos.
Especificamente aos níveis de ruído, a comprovação deverá respeitar o disposto na Súmula 32 da Turma Nacional de Uniformização, a saber:
Súmula 32/TNU. Seguridade social. Previdenciário. Aposentadoria especial. Tempo de serviço. Exposição a ruído. Dec. 53.831/64. Dec. 2.172/97. Dec. 4.882/2003. «O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Dec. 53.831/64 (1.1.6)\; superior a 90 decibéis, a partir de 05/03/97, na vigência do Dec. 2.172/97\; superior a 85 decibéis, a partir da edição do Dec. 4.882, de 18/11/2003 (grifei)
A classificação dos agentes nocivos, por sua vez, está disponível no Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, Decreto nº 3.048/99.
Verificada, portanto, a legislação aplicável, passo a análise da produção probatória constante dos autos.
Pois bem, a prova pericial das fls. 183/196 e 353/361 comprovou o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos acima elencados, conforme se depreende da conclusão do expert, a saber:
(...)"Análise do Agente Físico Ruído: A autora esteve exposta ao agente físico RUÍDO de forma HABITUAL e PERMANENTE na função de Serviços Gerais na empresa desativada Pamper Calçados Ltda., Paquetá Calçados e Box Print Grupograf, no caso das empresas Pamper Calçados e Paquetá Calçados, a situação ainda é mais grave pelo fato da empresa Desativada e da empresa Periciada Paquetá Calçados não fornecerem os equipamentos necessários durante TODO o período de laboro e os equipamentos ANTIGOS gerarem um nível de ruído bem acima dos limites (90dB),no caso da empresa Box Print em nosso entendimento o equipamento de proteção fornecido não elide a exposição a tal agente físico, portanto a autora ESTEVE EXPOSTA A CONDIÇÕES INSALUBRES conforme anexo 1 da NR-15, ruídos contínuos e intermitentes durante seu pacto laboral observando-se os seguintes limites de tolerância:
Até 05/03/97, acima de 80 db(A);
Após 05/03/97, acima de 90db(A).
Análise Agentes Químicos: A autora esteve exposta a agentes químicos, Hidrocarbonetos Aromáticos(Cola e Solventes) de modo HABITUAL e PERMANENTE na função de Serviços Gerais em conformidade com a NR-15 anexo 13, portanto laborou EM CONDIÇÕES INSALUBRES em todas as empresas mencionados no corpo do laudo, inclusive na empresa Desativada.
Parecer Final: após inspeção na empresa Paquetá Calçados em prol da empresa desatividade Pamper Calçados Ltda., e na empresa Box Print Grupograf, consideramos que a autora laborou na empresa desativada e nas empresas ativas periciadas EM CONDIÇÕES ESPECIAIS durante todos os períodos de trabalho em TODAS as empresas de acordo com os enquadramentos já referidos." (fls. 187/188).
(...) "Nos períodos de 04/11/82 a 25/7/86 e 28/07/86 a 14/10/86, a autora laborou exposta a associação de agentes nocivos de origem química e física, o último em avaliação quantitativa de 83 dBA, de modo habitual e permanente, prevista nos Decretos nº53831/64, nº2172/97.
Os agentes químicos causam neoplasia maligna e o ruído surdez." (fl. 358).
Consigno, por oportuno, que inexiste vedação no ordenamento jurídico quanto à utilização de prova pericial na espécie, sendo meio de prova legítimo e perfeitamente admitido(...)
No caso dos autos, a perícia técnica constatou a exposição habitual e permanente a agentes nocivos, tais como ruído e agentes químicos (fls. 183-196). Com efeito, a alegação do INSS na via recursal no sentido de que não teria ocorrido exposição habitual e permanente não tem qualquer respaldo probatório, razão pela qual deve ser rechaçada.
Concluo que a parte autora possui direito ao reconhecimento da atividade especial no interregno pretendido. Correta a sentença do juízo de origem. Nega-se provimento ao recurso do INSS neste ponto.
3- Efeitos financeiros da revisão
Revisto o benefício, deve o INSS pagar as parcelas atrasadas, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ), com correção monetária e juros moratórios. Aliás, registro que há expressa irresignação da parte quanto à fixação dos efeitos financeiros da revisão.
Ocorre que com relação ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão, a jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que deve retroagir à data da concessão do benefício, respeitada eventual prescrição quinquenal, tendo em vista que o deferimento representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado.
É de se dar provimento ao recurso da parte neste item.
4- Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
5- Honorários
Considerando o trabalho adicional em grau recursal realizado, a importância e a complexidade da causa, nos termos do art. 85, §2º e §11º do CPC/15, os honorários advocatícios devem ser majorados para que a faixa inicial seja fixada em 15% da condenação ou do proveito econômico obtido (art. 85, §3º, I, CPC/15). Caso a condenação ou o proveito econômico, por ocasião da liquidação, supere a primeira faixa, o acréscimo deverá incidir na mesma proporção nas faixas mínimas e máximas subseqüentes, na forma do art. 85, §5º, do CPC/15.
6- Tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à revisão do benefício postulado, no prazo de 45 dias.
7- Dispositivo
Frente ao exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009 nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8821413v5 e, se solicitado, do código CRC 5EAC733A. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/03/2017
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0002746-03.2016.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00069712220098210132
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Solange Mendes de Souza |
APELANTE | : | LIZETTE DA SILVA |
ADVOGADO | : | Vilmar Lourenco |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE SAPIRANGA/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2017, na seqüência 5, disponibilizada no DE de 08/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009 NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8899587v1 e, se solicitado, do código CRC D474D2B0. | |
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