PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ART. 29, II, DA LEI Nº 8. 213/91. TRF4. 5087556-55.2014.4.04.7100...

3. Tendo o INSS utilizado, para o cálculo do benefício por incapacidade, todos os salários de contribuição, contrariando o disposto no art. 29, II, da Lei n. 8.213/91, e ausente prova da revisão nos autos, ou, ainda, tendo feito a revisão, mas não comprovado o pagamento de todas as diferenças devidas, remanesce o interesse de agir da parte autora.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Em reexame, a sentença que julgou parcialmente procedente a ação ajuizada em 26/11/2014, para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a recalcular a renda mensal inicial - RMI dos benefícios de auxílio-doença da parte autora (NB 31/516.057.857-5, DIB em 9/3/2006, e 31/521.321.081-0, DIB em 16/7/2007), com base nos 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição existentes desde julho de 1994, e a pagar as diferenças apuradas, respeitada a prescrição das parcelas anteriores a 15/4/2005 e descontadas quantias já adimplidas administrativamente, com correção monetária, desde o período em que devidas as parcelas, pelo IGP-DI até 03/2006 e INPC a partir de 04/2006, e juros de mora, desde a citação, incidindo uma única vez, até o efetivo pagamento, os juros aplicáveis à caderneta de poupança, de forma não capitalizada. O réu foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, excluindo-se da base de cálculo as parcelas vincendas, consoante Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Por força unicamente do duplo grau de jurisdição obrigatório, vieram os autos para julgamento.

A controvérsia diz respeito à sistemática de cálculo dos benefícios por incapacidade concedidos na vigência da Lei n.º 9.876/99 (Lei do Fator Previdenciário), que deu à Lei n. 8.213 a seguinte redação:

Art. 29 - O salário-de-benefício consiste:

A Lei n.º 9.876/99 instituiu também regra para os segurados já filiados ao Regime Geral de Previdência Social à época de seu advento, assim posta:

Com o intuito de regulamentar os dispositivos acima, o Decreto nº 3.265, de 29/11/1999, deu a seguinte redação ao parágrafo 2º do art. 32 do Decreto nº 3.048/99:

O referido parágrafo 2º foi revogado pelo Decreto nº 5.399, de 24/3/2005. No entanto, o Decreto nº 5.545, de 22/9/2005, acrescentou o parágrafo 20 ao art. 32, com a seguinte redação:

O parágrafo 20 do art. 32 foi revogado pelo Decreto nº 6.939, de 18/8/2009.

Quanto ao segurado filiado à Previdência Social até 28/11/1999, o parágrafo 3º do art. 188-A do Decreto nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto nº 3.265/99, possuía a seguinte redação:

O aludido parágrafo 3º foi revogado pelo Decreto nº 5.399/2005. Posteriormente, o Decreto nº 5.545, de 22/9/2005, acrescentou o parágrafo 4º ao art. 188-A do Deccreto nº 3.048/99, nos seguintes termos:

A redação atual do parágrafo 4º do art. 188-A do Decreto nº 3.048/99 foi dada pelo Decreto 6.939, de 18/8/2009, nos seguintes termos:

O parágrafo 2º do art. 32 do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 3.265/99, enquanto vigente, o parágrafo 20 do mesmo artigo, com a redação do Decreto nº 5.545/2005, o parágrafo 3º do art. 188-A do Decreto nº 3.048/99, com a redação do Decreto nº 3.265/99, e o parágrafo 4º do mesmo artigo, acrescentado pelo Decreto nº 5.545/2005, na redação vigente até o advento do Decreto nº 6.939/2009, contrariam o disposto no art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, bem como o disposto no art. 3º, caput, desta última lei, na medida em que estas leis, ao contrário dos referidos decretos, não exigem que, no cálculo do salário de benefício de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, seja considerada a totalidade dos salários de contribuição, mas apenas os maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo (regra para o segurado filiado a partir da publicação da Lei do Fator Previdenciário) ou, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 (regra para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei nº 9.876/99 - ocorrida em 29/11/1999 -, podendo o segurado, neste caso, se eventualmente lhe for mais favorável, utilizar-se de mais de oitenta por cento do referido período contributivo).

Demais, é sabido que no ordenamento jurídico brasileiro apenas é permitida a expedição de decretos e regulamentos para a fiel execução das leis (Constituição Federal, art. 84, inciso IV) - os denominados decretos executivos. Ao extrapolarem o art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, e o art. 3º, caput, desta última Lei, os parágrafos 2º e 20 do art. 32 e os parágrafos 3º e 4º do art. 188-A, todos do Decreto nº 3.048/99 - este último até a edição do Decreto nº 6.939/2009 - padecem do vício de nulidade. A propósito da nulidade do decreto que extrapola os limites da lei, os seguintes precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: Apelação/Reexame Necessário nº 0017885-97.2013.404.9999/RS, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E de 17/11/2014, e Reexame Necessário Cível nº 0005439-96.2012.404.9999/SC, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D. E. 4/6/2014.

Portanto, os benefícios por incapacidade concedidos com cálculo da RMI em desacordo com o art. 29, II, da Lei nº 8.213/91 devem ser revistos, já que indevida qualquer restrição quanto ao número mínimo de contribuições para permitir que sejam considerados no cálculo os 80% maiores salários de contribuição.

A propósito, a autarquia previdenciária editou o Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/4/2010, que determinou a revisão administrativa dos benefícios de acordo com o art. 29, II, da Lei nº 8.213/91, implicando efetivo reconhecimento do direito dos segurados, pois expressamente estabeleceu que "são passíveis de revisão os benefícios por incapacidade e pensões derivadas destes, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29/11/1999, em que, no Período Básico de Cálculo - PBC, foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisá-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição." Embora tenha posteriormente editado o Memorando Circular Conjunto nº 19 INSS/DIRBEN, de 2/7/2010, comunicando a seus órgãos internos que "ficam sobrestados, até nova comunicação, os pedidos de revisão com base no Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/4/2010", este foi revogado pelo Memorando Circular n° 28/INSS/DIRBEN, de 17/9/2010, que restabeleceu expressamente as orientações contidas no referido Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS.

Demais disso, a revisão sob exame foi objeto de acordo judicial, com abrangência nacional, celebrado nos autos da Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP, ajuizada em 22 de março de 2012, em petição conjunta firmada pelo INSS, Ministério Público Federal e Sindicato Nacional dos Aposentados Pensionistas e Idosos da Força Sindical. No referido acordo judicial, homologado pelo juízo competente em 5 de setembro de 2012, com trânsito em julgado na mesma data, restou fixada a revisão de todos os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e pensões deles decorrentes que foram calculados com base em todos os salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo, ou seja, aqueles em que foi desconsiderada a redação do art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/1991. Foi acordado, também, que a revisão seria efetivada em janeiro/2013, com início do pagamento da renda mensal revisada em fevereiro/2013, ressalvado atraso em casos especiais ali referidos (pensões desdobradas, benefícios que recebem complementação da União e benefícios pendentes de revisão para correção de problemas sistêmicos). Convencionado, ainda, o pagamento das parcelas não prescritas em cronograma fixado com base na idade dos segurados e valor dos atrasados, o qual considera, também, se o benefício encontra-se ativo ou cessado/suspenso, assim posto:

Ocorre, porém, que a decisão tomada naquela ação não pode prejudicar a iniciativa individual da parte autora, que não está obrigada a aceitar um parcelamento que não foi por ela pessoalmente aceito.

Nesse sentido já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região: Apelação/Reexame Necessário nº 0003520-04.2014.404.9999/PR, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. de 19/5/2014; Apelação/Reexame Necessário nº 5059183-82.2012.404.7100/RS, Relator Juiz Federal Paulo Paim da Silva, julgado em 5/2/2014, e Apelação/Reexame Necessário nº 5007368-13.2012.404.7208/SC, Relator Desembargador Federal Rogério Favreto, julgado em 18/3/2014.

No caso concreto, o INSS utilizou, para o cálculo do auxílio-doença nº 516.057.857-5, concedido em 9 de março de 2006, todos os salários de contribuição (evento 1 - CCON6), mas o benefício, cessado em 15/7/2007, foi objeto da revisão questionada. Entretanto, não há comprovação nos autos do pagamento das diferenças devidas (evento 1 - INFBEN8).

Já quanto ao benefício nº 521.231.081-0, consta que se trata de benefício precedido e que não foi revisto (evento 1 - INFBEN11).

Assim, considerando os termos do acordo celebrado na já referida Ação Civil Pública, na data do ajuizamento da presente ação a parte autora tinha interesse de agir, que ainda subsiste, uma vez que não restou atendida administrativamente sua pretensão, e a ação deve ser julgada procedente.

O INSS deve pagar à parte autora as diferenças a serem apuradas, descontando-se eventuais parcelas já pagas na via administrativa e respeitada a prescrição das parcelas anteriores a 15 de abril de 2010.

É que, quanto à prescrição, o Código Civil dispõe, no art. 202, inciso VI, que a interrupção, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor, e o já aludido Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/4/2010, implicou, como dito acima, efetivo reconhecimento do direito pelo INSS, pois expressamente estabeleceu que:

Assim, além de fixar a sistemática de revisão dos benefícios, também estabeleceu materialmente quais benefícios têm direito a essa revisão, constituindo, portanto, marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91, e essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito.

Nesse sentido os precedentes a seguir:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/1964 a 02/1986, Lei 4.257/1964);

- OTN (03/1986 a 01/1989, Decreto-Lei 2.284/1986);

- BTN (02/1989 a 02/1991, Lei 7.777/1989);

- INPC (03/1991 a 12/1992, Lei 8.213/1991);

- IRSM (01/1993 a 02/1994, Lei 8.542/1992);

- URV (03 a 06/1994, Lei 8.880/1994);

- IPC-r (07/1994 a 06/1995, Lei 8.880/1994);

- INPC (07/1995 a 04/1996, MP 1.053/1995);

- IGP-DI (05/1996 a 03/2006, artigo 10 da Lei 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o artigo 31 da Lei 10.741/2003, combinado com a Lei 11.430/2006, precedida da MP 316, de 11/08/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei 8.213/1991).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da Taxa Referencial (TR) como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

À conta dessa orientação, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção deste Tribunal vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei 11.960/2009, o que importava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, exceto no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve, todavia, sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425.

Em sucessivas reclamações, o Supremo Tribunal Federal vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o artigo 100, §12, da Constituição Federal e o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pelo artigo 5º da Lei 11.960/2009.

Por consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se, até que sobrevenha decisão específica do STF, a aplicação da legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso surja decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Relator Ministro Roberto Barroso; Rcl 21.147, Relatora Ministra Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Relator Ministro Gilmar Mendes).

Nesse contexto, com o propósito de manter coerência com as mais recentes decisões do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos processos, apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, no presente momento, é a aplicação do critério de atualização estabelecido no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29 de junho de 2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% (um por cento) ao mês, com fundamento no artigo 3º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, conforme firme entendimento consagrado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e, ainda, na Súmula 75 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no artigo 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Relator Ministro Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação mencionada.

Esta interpretação foi, agora, ratificada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Se a citação ocorreu já sob a vigência das novas normas, não têm aplicação as disposições do Decreto-Lei 2.322/1987, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Deve ser parcialmente provida a remessa oficial para o fim de adequar a incidência de correção monetária e juros de mora aos parâmetros acima expostos.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Tramitando o feito na Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o artigo 4º, da Lei 9.289/96.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2015, na seqüência 1046, disponibilizada no DE de 05/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.