Apelação Cível Nº 5000842-08.2018.4.04.7115/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ERICACIA SERAFIM CORTES (AUTOR)
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) interpôs apelação contra sentença, proferida em 20/11/2018, que julgou procedente o pedido para determinar que o período da licença gestante concedido à autora fosse estendido pelo prazo compreendido entre a data de alta hospitalar do recém nascido (18/05/2018) e a data de retorno ao trabalho (05/09/2018). Condenou o INSS, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios calculados no percentual mínimo previsto nos incisos do parágrafo 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, de acordo com o valor apurado quando da liquidação do julgado.
Em sua apelação, o INSS alegou em preliminar, sua ilegitimidade passiva. No mérito, asseverou que o pedido da autora não possui respaldo legal. Defendeu que, no caso da administração pública, a atuação está vinculada ao princípio da legalidade estrita, sendo inviável alterar o período expressamente estabelecido pela Constituição Federal sem prévia alteração constitucional. Sustentou que a decisão agravada viola o princípio da precedência da fonte de custeio, da separação dos poderes e da impossibilidade de atuação do julgador como legislador positivo.
Com as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
VOTO
ILEGITIMIDADE PASSIVA
O INSS sustenta ilegitimidade para integrar o polo passivo da presente demanda, ao argumento de que, constando do art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91, cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à empregada gestante. Assim, quem deveria ocupar tal posição seria o empregador.
Inicialmente, registre-se que o artigo 72, § 1º, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 10.710, de 05/08/2003, dispõe:
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1º. Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Contudo, embora seja atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada, tal fato não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão, pois além de constar do rol das prestações previdenciárias devidas aos segurados (art. 18 da Lei 8.213/91), tal benefício não é devido apenas às empregadas, mas a todas as seguradas da Previdência Social (contribuinte individual, autônomas, empresárias e equiparadas; seguradas especiais, produtoras rurais e seguradas empregadas domésticas).
Demais, de uma breve leitura do §1º do art. 72 da Lei 8.212/91, tem-se que a responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida em que a empresa tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. Desta forma, não há razão para que se exima o INSS de pagar o que, em última análise, é de sua responsabilidade. A segurada não pode ser penalizada com a negativa do benefício previdenciário, que lhe é devido, pelo fato de ter sido indevidamente dispensada do trabalho. Eventuais pendências de ordem trabalhista, ou eventual necessidade de acerto entre a empresa e o INSS, não constituem óbice ao reconhecimento do direito da segurada, se ela optou por acionar diretamente a autarquia.
Assim, já decidiu a 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. EMPREGADA RURAL. SALÁRIO-MATERNIDADE. DISPENSA ARBITRÁRIA. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. 1. A legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado, até 12 meses após a cessação das contribuições, àquele que deixar de exercer atividade remunerada. 2. A segurada tem direito ao salário-maternidade enquanto mantiver esta condição, pouco importando eventual situação de desemprego. 3. O fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão. Ademais, a teor do disposto no artigo 72, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 10.710, de 5/8/2003, a responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida em que a empresa tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. Se assim é, não há razão para eximir o INSS de pagar o que, em última análise, é de sua responsabilidade. 4. A segurada não pode ser penalizada com a negativa do benefício previdenciário, que lhe é devido, pelo fato de ter sido indevidamente dispensada do trabalho. Eventuais pendências de ordem trabalhista, ou eventual necessidade de acerto entre a empresa e o INSS, não constituem óbice ao reconhecimento do direito da segurada, se ela optou por acionar diretamente a autarquia. 5. Demonstrada a maternidade e a manutenção da qualidade de segurada, nos termos do art. 15 da LBPS, é devido à autora o salário-maternidade, ainda que tivesse cessado o vínculo empregatício em data anterior ao nascimento, o que não é o caso. 6. Tratando-se de benefício de natureza previdenciária, é do INSS a responsabilidade pelo seu pagamento. 7. O art. 97 do Dec. n. 3.048/99, ao estipular como requisito para o deferimento do salário-maternidade a existência de vínculo empregatício, mostra-se ilegal, já que extrapola a Lei de Benefícios, a qual apenas exige, para a concessão do benefício, a maternidade e a qualidade de segurada da mãe - condição esta que se mantém, mesmo para a segurada que deixa de ser empregada, pelos interregnos previstos no art. 15 da LBPS. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2009.70.99.000870-2, 3ª Seção, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR MAIORIA, D.E. 21/10/2010)
Afastada a preliminar, analisa-se o mérito do pedido.
SALÁRIO-MATERNIDADE
O salário-maternidade é garantido à segurada da Previdência Social, nos termos do art. 71 da Lei de Benefícios:
O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.
O Decreto 3.048/99 prevê:
Art. 93. O salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto, podendo ser prorrogado na forma prevista no § 3º.
[...]
§ 3º Em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, mediante atestado médico específico.
§ 4º Em caso de parto antecipado ou não, a segurada tem direito aos cento e vinte dias previstos neste artigo.
Note-se que da própria legislação já se extrai que, em casos excepcionais, o prazo poderia ser aumentado em duas semanas, no máximo. Além disso, o § 4º, que trata do caso de parto antecipado, estabelece que o benefício terá duração de 120 dias.
Assim, a prorrogação nos termos em que foi requerida pela segurada, além de não encontrar fundamento na lei, colide com o regramento legal.
Registre-se que foi criado, mediante a Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008, o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal à empresa, alterando a Lei nº 8.212/1991. Este programa faculta às empresas aderentes estender por 60 dias a licença-gestante. Porém, neste caso, o que a lei permite é a extensão da licença-gestante, que será suportada pela empresa de forma imediata, sem impacto sobre o sistema previdenciário, que não custeará o período de prorrogação. O que a lei previu foi a possibilidade de dedução do imposto de renda devido, pelas empresas tributadas pelo lucro real, da remuneração integral da empregada, paga nos dias de prorrogação da sua licença-maternidade. Houve renúncia fiscal, sem qualquer impacto no custeio da previdência.
Isto significa que a extensão do benefício, tal como pretendida pela autora, resultaria em ausência de fonte de custeio.
No que diz respeito à Lei nº 8.213/1991, o que se vê é que está em harmonia com as normas constitucionais e garante o direito ao salário-maternidade à segurada durante 120 dias.
Qualquer debate acerca da extensão do acréscimo de 60 dias ao benefício previdenciário (da segurada empregada de empresa que não aderiu ao programa da Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008) implicaria reconhecer, também, que o legislador disse menos do que deveria dizer, o que, de fato, caracteriza indevida atuação do Poder Judiciário como legislador positivo.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁARIO. TUTELA DE URGÊNCIA. PRORROGAÇÃO DO SALÁRIO MATERNIDADE. DESCABIMENTO. 1. A legitimidade passiva do INSS está caracterizada, uma vez que, mesmo se considerada a obrigação do empregador de adiantar os valores devidos a título de salário maternidade à trabalhadora beneficiária, há previsão legal de reembolso total para a empresa do montante pago, o que caracteriza a responsabilidade do INSS para o efetivo pagamento do benefício em questão. 2. A Lei nº 11.770/2008, que cria o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal, em seu art. 3º, I, estabeleceu a possibilidade de prorrogação do prazo de duração do benefício em comento para 180 dias. Entretanto, o referido diploma legal garantiu tal possibilidade apenas para as seguradas empregadas cuja empresa faça adesão ao Programa Empresa Cidadã, o que não é o caso dos autos. 3. Embora tenha restado demonstrada nos autos a fragilidade do quadro clínico do filho da segurada, mediante a juntada dos relatórios assinados pelo médico que acompanha o tratamento do menor, não cabe ao Poder Judiciário ampliar o prazo de duração de um benefício previdenciário, à míngua de autorização legal para tanto. (TRF4, AG 5019821-86.2019.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 15/08/2019)
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. PRORROGAÇÃO. Não há base legal para que seja concedida prorrogação do salário-maternidade por 120 dias. O Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo. (TRF4, AG 5052542-62.2017.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 19/12/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. PRORROGAÇÃO. PARTO PREMATURO. EMPRESA QUE NÃO ADERIU AO PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ. AUSÊNCIA DE CUSTEIO. Tratando-se de benefício de natureza previdenciária, é do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS a responsabilidade final pelo seu pagamento. A Lei nº 11.770/2008, que cria o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal, em seu art. 3º, I, estabeleceu a possibilidade de prorrogação do prazo de duração do benefício em comento para 180 dias. Entretanto, o referido diploma legal garantiu tal possibilidade apenas para as seguradas empregadas cuja empresa faça adesão ao Programa Empresa Cidadã, o que não é o caso dos autos. (TRF4, AG 5038157-12.2017.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 01/11/2017)
Desta forma, ainda que rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva, a apelação merece ser acolhida para que seja julgado improcedente o pedido da autora.
Honorários advocatícios
Diante da inversão do ônus da sucumbência, incumbe à autora o pagamento de honorários advocatícios ao réu, mantidos os percentuais de honorários advocatícios fixados na sentença. Entretanto, a exigibilidade dessa obrigação fica suspensa por força da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação, para julgar improcedente o pedido inicial.
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Apelação Cível Nº 5000842-08.2018.4.04.7115/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ERICACIA SERAFIM CORTES (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. PRORROGAÇÃO. INCABÍVEL.
1. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social durante o prazo de cento e vinte dias, com início no período entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste.
2. A Lei nº 11.770/2008, que cria o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal, em seu art. 3º, I, estabeleceu a possibilidade de prorrogação do prazo de duração do benefício em comento para 180 dias. Entretanto, o referido diploma legal garantiu tal possibilidade apenas para as seguradas empregadas cuja empresa faça adesão ao Programa Empresa Cidadã, o que não é o caso dos autos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, para julgar improcedente o pedido inicial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de dezembro de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 03/12/2019
Apelação Cível Nº 5000842-08.2018.4.04.7115/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ERICACIA SERAFIM CORTES (AUTOR)
ADVOGADO: PEDRO ANDRE PREISSLER DAHMER (OAB RS091535)
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento da Sessão Ordinária do dia 03/12/2019, às 13:30, na sequência 370, disponibilizada no DE de 22/11/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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