Apelação Cível Nº 5000832-98.2018.4.04.7135/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: NILO AMARO DA SILVA (Sucessão) (AUTOR)
ADVOGADO: MARINILDA RODRIGUES PRADELLA (OAB RS086409)
ADVOGADO: PEDRO LUCIANO DE OLIVEIRA DORNELLES (OAB RS025520)
ADVOGADO: ROBSTER DE ARAUJO VASCONCELLOS (OAB RS087606)
ADVOGADO: VILSON TRAPP LANZARINI
ADVOGADO: CELSO AFONSO TAVORA PACHECO
APELANTE: NAIARA NUNES PEREIRA (Sucessor)
ADVOGADO: MARINILDA RODRIGUES PRADELLA (OAB RS086409)
ADVOGADO: PEDRO LUCIANO DE OLIVEIRA DORNELLES (OAB RS025520)
ADVOGADO: VILSON TRAPP LANZARINI (OAB RS059127)
ADVOGADO: CELSO AFONSO TAVORA PACHECO (OAB RS094411)
ADVOGADO: ROBSTER DE ARAUJO VASCONCELLOS (OAB RS087606)
ADVOGADO: VILSON TRAPP LANZARINI
ADVOGADO: CELSO AFONSO TAVORA PACHECO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação de sentença (proferida na vigência do novo CPC), cujo dispositivo tem o seguinte teor (EVENTO 49 do originário):
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, indeferindo a prescrição e julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I, II), para condenar o INSS a:
a) averbar como tempo de trabalho especial os períodos de 13/04/1992 a 07/10/2009 e 01/12/2009 a 22/08/2017;
b) pagar ao autor a aposentadoria especial, a partir do momento em que deixar o exercício de atividade sujeita a agentes nocivos, o que fica relegado para a fase de liquidação, com DER em 22/08/2017.
Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006, substituído pelo IPCA-E em 07/2009; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; ou desde que devidas as prestações, se posterior à citação.
Considerando a natureza continuada das relações previdenciárias e a proibição da desaposentação (LBPS, art. 18 e STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio; REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016), se implantada uma aposentadoria diversa da discutida nesta lide, das espécies por tempo de contribuição, por idade e especial, a parte autora deverá escolher entre a manutenção desse benefício ou a substituição pela aposentadoria deferida nos presentes autos, procedendo-se ao encontro de contas da integralidade das prestações, já que são inacumuláveis. Ou seja, deverá a parte autora escolher entre o benefício aqui deferido e o recebimento das respectivas prestações vencidas e vincendas ou a manutenção da aposentadoria implantada pelo INSS, hipótese em que nada será devido pelo benefício discutido neste processo, nem mesmo a título de honorários, afinal não terá havido proveito econômico.
Honorários nos termos da fundamentação.
Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).
Publique-se e intimem-se.
Sentença não sujeita à remessa necessária, pois é nula a possibilidade de o valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários mínimos (R$998.000,00) estabelecido para essa providência no artigo 496, § 3°, I do CPC 2015. Isso porque, em valores atualizados e acrescidos de juros de mora e honorários advocatícios de 10%, o citado limite somente seria alcançado pela condenação ao pagamento do valor integral das prestações mensais pelo teto previdenciário devidas desde, ao menos, 01/2005. Por esses motivos, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ.
Em suas razões de apelação (EVENTO 53 do originário), a Autarquia Previdenciária aduz ser indevido o reconhecimento da especialidade nos períodos de 13-4-1992 a 7-10-2009 e 1-12-2009 a 22-8-2017, com base nos seguintes argumentos: [a] o segurado desempenhava função na qual não havia contato habitual e permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas; [b] uso de EPIs; [c] impossibilidade de conversão do tempo especial em comum após 28-5-1998. Subsidiariamente, requer a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09, no que tange à correção monetária e juros de mora.
O segurado recorre para que seja declarado o direito à implantação da aposentadoria especial independentemente do afastamento da atividade nociva. Requer, ainda, a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros do benefício a contar da DER (EVENTO 55 do originário).
Houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A sentença concedeu ao segurado o benefício de aposentadoria especial. Verificada, portanto, a ausência de interesse recursal do INSS no que tange à possibilidade de conversão do tempo especial em comum após a Lei 9.711/1998. Nesse ponto, não conheço da apelação.
No que concerne ao reconhecimento da especialidade nos períodos controvertidos, adoto os fundamentos da sentença, a seguir colacionados:
2.3 Tempo especial: caso concreto
Passo ao exame, em separado, de cada um dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e nas razões acima expostas, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Período | 13/04/1992 a 22/08/2017 |
Empregador | HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S.A. |
Atividade/função | Vigia |
Agente nocivo | Agentes biológicos: germes infecciosos ou parasitários humanos; doentes ou materiais infectocontagiosos. |
Prova | Formulário PPP (Evento 1, FORM8); laudo pericial judicial adotado como prova emprestada (Evento 20, LAUDO1; LAUDO2) |
Enquadramento | Doentes ou materiais infecto contagiantes: código 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979;
Micro-organismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas: códigos 3.0.1, dos Anexos IV, dos Decretos nº 2.172/1997 e 3.048/1999. |
Conclusão | PARCIALMENTE. É reconhecida a natureza especial da atividade de 13/04/1992 a 07/10/2009 e 01/12/2009 a 22/08/2017, pois o autor realizava as suas atividades nas dependências do hospital, que consistiam em controlar a entrada e saída de pessoas, inclusive dos quartos dos pacientes, auxiliar pacientes a saírem dos veículos, auxiliar no transporte de cadáveres, entre outras, sendo excluído o período em gozo de auxílio-doença previdenciário desde 19/11/2003, uma vez que o autor recebeu auxílio-doença (espécie 31) de 08/10/2009 a 30/11/2009 (vide CNIS no Evento 48 e fundamentos no item 2.2 acima).
Observação 1: Utilizo as informações contidas no laudo pericial adotado como prova emprestada, pois elaborado por perito de confiança do juízo, equidistante dos interesses das partes, além de fazer referência às mesmas atividades do autor.
Observação 2: Verificado o contato com agentes biológicos nocivos, mesmo se comprovado o uso de EPI, não é afastada a natureza especial da atividade, segundo a jurisprudência do E. TRF da 4ª Região aliada à opinião de alguns peritos judiciais no sentido de que os EPIs não elidem a insalubridade da atividade exposta a agentes biológicos, isto é, não são eficazes (cf. TRF4 5000332-27.2010.404.7001, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 07/02/2014). |
A caracterização da especialidade nas profissões vinculadas à saúde demanda o contato do segurado com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou o manuseio de materiais contaminados durante a jornada de trabalho. Dessa forma, mesmo que a atividade não se relacione diretamente com a medicina, odontologia ou enfermagem, é considerada prejudicial caso as tarefas específicas desenvolvidas pelo trabalhador o exponham durante a sua rotina laboral cotidiana a efetivo e constante risco de contágio.
No caso presente, o formulário PPP da instituição hospitalar empregadora demonstra claramente que o segurado tinha contato com pacientes no desempenho de suas atividades de vigilante: "verificar a existência de visitantes nos quartos de pacientes após o horário do término do horário de visitas e solicitar sua saída", "auxiliar os pacientes a saírem dos veículos", "auxiliar no transporte de cadáveres para o mergue (capela mortuária)", "primeira informação para atendimento do paciente e familiares que procurarem o hospital" (EVENTO1 - FORM8).
Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta a existência de algum contato para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005).
No que tange ao uso de EPI, o Desembargador-Federal Jorge Antônio Maurique, em voto-divergente integrante do julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (nº 5054341-77.2016.404.0000), pronunciou-se pela sua "reconhecida ineficácia" em se tratando de agentes nocivos biológicos.
Dessa forma, tenho que são improcedentes as alegações apresentadas pela Autarquia quanto ao assunto discutido.
De acordo com o Tema 709 (STF), “[é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não”. Porém, “[nas] hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros”.
Quando da implantação do benefício ou após o início do recebimento, a própria Autarquia deverá averiguar se o segurado, a depender do caso, permanece exercendo ou retornou ao exercício da atividade. Em ambos os casos ela poderá proceder à cessação do pagamento.
Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
Por fim, a partir de 8-12-2021, incidirá o artigo 3º da Emenda n. 113:
Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Considerando que o magistrado postergou para a liquidação a definição do valor da verba honorária, fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos dos §§ 2º e 3º do artigo 85 do CPC/2015, compreendidas as parcelas vencidas até a sentença, conforme Súmula 111 do STJ e 76 desta Corte.
Honorários advocatícios impostos ao INSS majorados em 50% (§ 11 do artigo 85 do CPC). Em face da pendência do Tema 1.059 (STJ), o acréscimo tão somente poderá ser exigido na fase de execução (se for o caso), após a resolução da questão pelo Tribunal Superior.
Assim, em face da ausência de efeito suspensivo de qualquer outro recurso, é determinado ao INSS (obrigação de fazer) que pague ao segurado, a partir da competência atual, o benefício de aposentadoria especial. A ele é deferido o prazo máximo de 20 dias para cumprimento. Sobre as parcelas vencidas (obrigação de pagar quantia certa), desde a DER, serão acrescidos correção monetária (a partir do vencimento de cada prestação), juros (a partir da citação) e honorários advocatícios arbitrados nos valores mínimos previstos no § 3º do artigo 85 do CPC. A Autarquia deve reembolsar os valores adiantados a título de honorários periciais.
| Dados para cumprimento: (X) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão | |
| NB | 179.859.617-0 |
| Espécie | Aposentadoria Especial |
| DIB | 22-8-2017 |
| DIP | No primeiro dia do mês da implantação do benefício |
| DCB | |
| RMI | a apurar |
| Observações | |
Conclusão
Conhecer em parte o recurso do INSS e, nesse aspecto, negar-lhe provimento.
Dar parcial provimento ao recurso do segurado, no que tange ao termo inicial da aposentadoria especial.
Adequar os consectários.
Determinar a implantação do benefício, via CEAB.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer em parte do recurso do INSS e, nesse aspecto, negar-lhe provimento, dar parcial provimento ao recurso do segurado, determinando a implantação do benefício, via CEAB.
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Apelação Cível Nº 5000832-98.2018.4.04.7135/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: NILO AMARO DA SILVA (Sucessão) (AUTOR)
ADVOGADO: MARINILDA RODRIGUES PRADELLA (OAB RS086409)
ADVOGADO: PEDRO LUCIANO DE OLIVEIRA DORNELLES (OAB RS025520)
ADVOGADO: ROBSTER DE ARAUJO VASCONCELLOS (OAB RS087606)
ADVOGADO: VILSON TRAPP LANZARINI
ADVOGADO: CELSO AFONSO TAVORA PACHECO
APELANTE: NAIARA NUNES PEREIRA (Sucessor)
ADVOGADO: MARINILDA RODRIGUES PRADELLA (OAB RS086409)
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ADVOGADO: VILSON TRAPP LANZARINI (OAB RS059127)
ADVOGADO: CELSO AFONSO TAVORA PACHECO (OAB RS094411)
ADVOGADO: ROBSTER DE ARAUJO VASCONCELLOS (OAB RS087606)
ADVOGADO: VILSON TRAPP LANZARINI
ADVOGADO: CELSO AFONSO TAVORA PACHECO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
1. Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta a existência de algum contato para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005).
2. NO CASO DE EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS, AINDA QUE TENHAM SIDO FORNECIDOS EPIS, TAIS EQUIPAMENTOS NÃO SÃO SUFICIENTES PARA A EFETIVA PROTEÇÃO DO TRABALHADOR CONTRA ESSES AGENTES NOCIVOS.
3. O STF, AO JULGAR O TEMA 709, FIRMOU A SEGUINTE TESE JURÍDICA: “[É] CONSTITUCIONAL A VEDAÇÃO DE CONTINUIDADE DA PERCEPÇÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL SE O BENEFICIÁRIO PERMANECE LABORANDO EM ATIVIDADE ESPECIAL OU A ELA RETORNA, SEJA ESSA ATIVIDADE ESPECIAL AQUELA QUE ENSEJOU A APOSENTAÇÃO PRECOCE OU NÃO”. PORÉM, “NAS HIPÓTESES EM QUE O SEGURADO SOLICITAR A APOSENTADORIA E CONTINUAR A EXERCER O LABOR ESPECIAL, A DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO SERÁ A DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO, REMONTANDO A ESSE MARCO, INCLUSIVE, OS EFEITOS FINANCEIROS; EFETIVADA, CONTUDO, SEJA NA VIA ADMINISTRATIVA, SEJA NA JUDICIAL, A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, UMA VEZ VERIFICADA A CONTINUIDADE OU O RETORNO AO LABOR NOCIVO, CESSARÁ O PAGAMENTO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM QUESTÃO”.
4. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO RESP 1495146, EM PRECEDENTE TAMBÉM VINCULANTE, E TENDO PRESENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DA TR COMO FATOR DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA, DISTINGUIU OS CRÉDITOS DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA, EM RELAÇÃO AOS QUAIS, COM BASE NA LEGISLAÇÃO ANTERIOR, DETERMINOU A APLICAÇÃO DO INPC, DAQUELES DE CARÁTER ADMINISTRATIVO, PARA OS QUAIS DEVERÁ SER UTILIZADO O IPCA-E.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte do recurso do INSS e, nesse aspecto, negar-lhe provimento, dar parcial provimento ao recurso do segurado, determinando a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de junho de 2022.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003221633v3 e do código CRC bcf249dc.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/06/2022 A 15/06/2022
Apelação Cível Nº 5000832-98.2018.4.04.7135/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: NILO AMARO DA SILVA (Sucessão) (AUTOR)
ADVOGADO: MARINILDA RODRIGUES PRADELLA (OAB RS086409)
ADVOGADO: PEDRO LUCIANO DE OLIVEIRA DORNELLES (OAB RS025520)
ADVOGADO: ROBSTER DE ARAUJO VASCONCELLOS (OAB RS087606)
ADVOGADO: VILSON TRAPP LANZARINI
ADVOGADO: CELSO AFONSO TAVORA PACHECO
APELANTE: NAIARA NUNES PEREIRA (Sucessor)
ADVOGADO: MARINILDA RODRIGUES PRADELLA (OAB RS086409)
ADVOGADO: PEDRO LUCIANO DE OLIVEIRA DORNELLES (OAB RS025520)
ADVOGADO: VILSON TRAPP LANZARINI (OAB RS059127)
ADVOGADO: CELSO AFONSO TAVORA PACHECO (OAB RS094411)
ADVOGADO: ROBSTER DE ARAUJO VASCONCELLOS (OAB RS087606)
ADVOGADO: VILSON TRAPP LANZARINI
ADVOGADO: CELSO AFONSO TAVORA PACHECO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/06/2022, às 00:00, a 15/06/2022, às 14:00, na sequência 927, disponibilizada no DE de 30/05/2022.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DO RECURSO DO INSS E, NESSE ASPECTO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO SEGURADO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:02:26.