Apelação Cível Nº 5000881-70.2020.4.04.7200/SC
RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: LILIANE LIBERATO MIRO (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença de procedência ao pedido de conversão em pecúnia do período de licença prêmio, que não foi usufruída nem revertida para aposentadoria.
Eis o dispositivo retificado em sede de embargos de declaração (ev24):
III - DISPOSITIVO.
Ante o exposto, afasto a prejudicial de mérito de prescrição e, no mérito, julgo procedentes os pedidos (CPC, art. 487, I), para condenar a UNIÃO a pagar quantia certa relativa ao período de licença-prêmio (270 dias) não gozada tampouco aproveitada como tempo para aposentadoria, calculada com base na remuneração da parte autora ao tempo de sua aposentadoria.
Por integrarem a remuneração do servidor, imperiosa a inclusão do abono de permanência e do auxílio-alimentação, adicional de insalubridade, saúde complementar, 13º salário e adicional de um terço de férias na base de cálculo (TRF4, AC 5057310-51.2015.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 27/09/2018), com os acréscimos legais, sem a incidência de tributação (IRPF) e desconto previdenciário (PSS), nos termos da fundamentação.
Sucumbente, condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios da parte adversa, estes fixados nos percentuais mínimos respeitadas as faixas (CPC: 85 § 3°) incidentes sobre o valor da condenação.
A união apela argumentando a ocorrência de prescrição. Defende a ausência de previsão legal para o pagamento de valores não gozados a título de licença-prêmio, também não tomados em dobro para efeito de aposentadoria e que em não prevendo a lei outra hipótese para conversão em pecúnia da licença-especial, não pode o administrador público, sob pena de responsabilização, fazê-lo. Aduz a necessidade de requerimento administrativo e prova de que o benefício não foi concedido por necessidade da administração. Aponta os princípios da isonomia e da legalidade, inexistência de direito adquirido,ausência de enriquecimento ilícito por parte da administração, violação à separação dos poderes, necessidade de prévia dotação orçamentária, impossibilidade jurídica. Postula a retirada do décimo-terceiro, adicional de insalubridade, saúde complementar da base de cálculo da indenização.
Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
PRESCRIÇÃO
O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recuso repetitivo (Recurso Especial nº 1.254.456/PE), representativo de controvérsia, firmou posição de que "a contagem da prescrição quinquenal relativa à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada e nem utilizada como lapso temporal para a aposentadoria, tem como termo a quo a data em que ocorreu a aposentadoria do servidor público" (Tema 516). Transcrevo a ementa do respectivo julgado:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB A ÉGIDE DA CLT. CONTAGEM PARA TODOS OS EFEITOS. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. DATA DA APOSENTADORIA. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. A discussão dos autos visa definir o termo a quo da prescrição do direito de pleitear indenização referente a licença-prêmio não gozada por servidor público federal, ex-celetista, alçado à condição de estatutário por força da implantação do Regime Jurídico Único. 2. Inicialmente, registro que a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que o tempo de serviço público federal prestado sob o pálio do extinto regime celetista deve ser computado para todos os efeitos, inclusive para anuênios e licença-prêmio por assiduidade, nos termos dos arts. 67 e 100, da Lei n. 8.112/90. Precedentes: AgRg no Ag 1.276.352/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 18/10/10; AgRg no REsp 916.888/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe de 3/8/09; REsp 939.474/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 2/2/09; AgRg no REsp 957.097/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 29/9/08. 3. Quanto ao termo inicial, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a contagem da prescrição quinquenal relativa à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada e nem utilizada como lapso temporal para a aposentadoria, tem como termo a quo a data em que ocorreu a aposentadoria do servidor público. Precedentes: RMS 32.102/DF, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/9/10; AgRg no Ag 1.253.294/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 4/6/10; AgRg no REsp 810.617/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 1/3/10; MS 12.291/DF, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Terceira Seção, DJe 13/11/09; AgRg no RMS 27.796/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 2/3/09; AgRg no Ag 734.153/PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 15/5/06. 4. Considerando que somente com a aposentadoria do servidor tem inicio o prazo prescricional do seu direito de pleitear a indenização referente à licença-prêmio não gozada, não há que falar em ocorrência da prescrição quinquenal no caso em análise, uma vez que entre a aposentadoria, ocorrida em 6/11/02, e a propositura da presente ação em 29/6/07, não houve o decurso do lapso de cinco anos. 5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 6. Recurso especial não provido. (REsp 1254456/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2012, DJe 02/05/2012)
Na mesma linha, a decisão proferida pela Terceira Turma na Apelação Cível nº 5008940-52.2017.4.04.7200, relatora Desembargadora Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos eletrônicos em 08 de junho de 2018.
No caso, constato que o demandante aposentou-se em 2019 , tenho que não decorreu o prazo prescricional para propositura da ação.
MÉRITO
Cinge-se a controvérsia à possibilidade de conversão em pecúnia da licença-prêmio assiduidade não gozada e não contada em dobro para fins de aposentadoria, considerando que a parte autora passou à inatividade.
Para o correto desate da controvérsia, transcrevo dispositivo da Lei nº 9.527/97, que dispõe o seguinte:
Art. 7º Os períodos de licença-prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112, de 1990, até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996.
É pacífica a jurisprudência do STJ e do STF de que a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada nem computada em dobro para ingresso na inatividade é plenamente possível, haja vista que, do contrário, haveria um enriquecimento ilícito por parte da Administração.
Nesse sentido:
"O entendimento adotado pela Corte de origem não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido da possibilidade da conversão de licença-prêmio não gozada em indenização pecuniária quando os servidores não mais puderem delas usufruir, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração." (ARE 832331 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014)
"A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça entende ser devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro quando da aposentadoria do servidor, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. (AgRg no REsp 1349282/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 12/06/2015)
No mesmo sentido é o entendimento desta Corte:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE IMPOSTO DE RENDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O direito à conversão em pecúnia das licenças-prêmio não gozadas ou não utilizadas para a contagem do tempo de serviço origina-se do ato de aposentadoria, que é complexo, de modo que o prazo prescricional tem início com o registro da aposentadoria pelo Tribunal de Contas. Se a Lei n.º 9.527/97 autorizou a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada pelo servidor que vem a falecer, quando ainda em atividade, por idêntica razão, deve ser reconhecido idêntico direito ao servidor vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro. Não é exigível a cobrança de imposto de renda sobre os valores resultantes da conversão em pecúnia de licenças-prêmio não usufruídas, porquanto visam a recompor o prejuízo decorrente da impossibilidade de exercício de um direito (caráter indenizatório). (TRF4 5053644-76.2014.404.7000, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 29/04/2016)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO. 1. É possível a conversão em pecúnia de licença-prêmio por assiduidade não usufruída em atividade, com a indenização respectiva, nos casos em que o tempo de serviço respectivo não contribuiu para que fosse completado o tempo necessário para aposentadoria. 2. Todas as verbas de caráter permanente (remuneração) devem ser consideradas na base de cálculo das parcelas devidas a título de licença-prêmio não usufruída e convertida em pecúnia. (TRF4, AC 5000085-46.2015.404.7106, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 28/04/2016)
Cabe ainda mencionar que já está pacificado o entendimento, sendo que o STF publicou o Tema nº 635:
Conversão de férias não gozadas em indenização pecuniária, por aqueles que não mais podem delas usufruir, seja por conta do rompimento do vínculo com a Administração, seja pela inatividade, tendo em vista a vedação do enriquecimento sem causa pela Administração. Extensão do entendimento a outros direitos de natureza remuneratória não usufruídos no momento oportuno, a exemplo da licença-prêmio.
Insta consignar que, embora o art. 7º, da Lei nº 9.527/97 tenha feito referência à possibilidade de conversão apenas na hipótese de falecimento do servidor, isso não obsta a pretensão de indenização, sob pena de se configurar enriquecimento ilícito da Administração. É legítimo presumir que, se não houve o aproveitamento dos períodos de licença enquanto o servidor ainda era ativo, isso ocorreu por necessidade do serviço. Nesse contexto, a fim de evitar dupla lesão à parte autora, é adequado que se defira a conversão postulada.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E IMPOSTO DE RENDA
No tocante às questões relativas à incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária, também assiste razão à parte autora, porquanto referidos tributos não incidem sobre os valores que lhe serão pagos em virtude da licença-prêmio convertida em pecúnia, verba esta de natureza indenizatória. Nesse sentido:
GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARCELA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. O servidor que se aposentou sem ter usufruído de licença-prêmio, nem dela se valido para fins de aposentadoria, tem direito à sua conversão em pecúnia, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. 2. A indenização das licenças-prêmio não gozadas e convertidas em pecúnia possui natureza indenizatória, razão pela qual sobre tais verbas não incide o imposto de renda e a contribuição previdenciária. 3. Sendo as questões relativas a não incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária, acessórias ao pedido principal, entendo que não há que se falar em incompetência para o seu julgamento. 3. Não incide imposto de renda sobre os valores que se referem a licença-prêmio convertida em pecúnia, tendo em vista a sua natureza indenizatória. 4. Dado o caráter indenizatório e não salarial da conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, por não constituir remuneração pelos serviços prestados, não há como compor o salário de contribuição dos servidores públicos vinculados ao PSS. (TRF4, AC 5014920-14.2016.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relator ALCIDES VETTORAZZI, juntado aos autos em 05/02/2018)
ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LICENÇAS-PRÊMIO NÃO FRUÍDAS. DIREITO ADQUIRIDO. IMPOSTO DE RENDA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 1. Afastada a prescrição, visto que não transcorreu o prazo previsto no artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932. 2. As licenças-prêmio não fruídas constituem-se direito adquirido, sendo dever da Administração proporcionar sua indenização. 3. Se o legislador autorizou a conversão em pecúnia da licença não gozada pelo servidor que vem a falecer, quando ainda em atividade, por idêntica razão, deve-se poder pagá-la ao servidor vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro. 4. A indenização das licenças-prêmio não gozadas e convertidas em pecúnia possui caráter indenizatório, não sendo possível a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária. (TRF4, AC 5078815-55.2016.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 16/03/2018)
Por fim, é pacífico o entendimento segundo o qual é cabível a inclusão do décimo terceiro salário, do terço constitucional de féria, do abono permanência , bem como, do adicional de insalubridade, do auxílio-alimentação, da saúde complementar na base de cálculo das parcelas da licença-prêmio convertida em pecúnia. Nesta linha: TRF4, AG 5041848-63.2019.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 03/12/2019). Todas as verbas de natureza permanente, em quantia correspondente à da última remuneração do servidor quando em atividade, serão computadas (inteligência do (TRF4, AC 5018602-40.2017.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 06/12/2019).
Quanto aos argumentos de necessidade de prévio requerimento administrativo e as referências ao princípios da isonomia e da legalidade, inexistência de direito adquirido,ausência de enriquecimento ilícito por parte da administração, violação à separação dos poderes, necessidade de prévia dotação orçamentária, impossibilidade jurídica, verifico cuidar-se de inovação recursal. Adiciono que o STJ afirma ser prescindível o prévio requerimento administrativo e desnecessária a comprovação de que as férias e a licença-prêmio não foram gozadas por necessidade do serviço já que o não-afastamento do empregado, abrindo mão de um direito, estabelece uma presunção a seu favor. È na mesma linha o entendimento desta 3ª Turma no AC 5048722-80.2014.4.04.7100, Relatora VÂnia Hack DE Almeida, juntado aos autos em 16/05/2018 estampado o item 3 do acordão correspondente que: É possível a conversão em pecúnia de licença-prêmio por assiduidade não usufruída em atividade pelo servidor ora aposentado, tampouco computada para fins de aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.
HONORÁRIOS
Verificada a sucumbência recursal da apelante ré, nos termos do art. 85, §11, CPC/2015, em que pese a sentença não tenha fixado valor certo, diferindo o ponto para a ocasião da condenação, majoro os honorários advocatícios em 20% sobre o que vier a ser apurado. Esclareço que não se está fixando os honorários em 20% sobre o valor da condenação, mas sim majorando em 20% (majoração de um quinto) os honorários a serem fixados em ocasião adequada. Dito de outra forma, far-se-ão os cálculos conforme determinado na sentença. O resultado encontrado será acrescido em 20% desse valor.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002308581v3 e do código CRC 8954e6b0.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000881-70.2020.4.04.7200/SC
RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: LILIANE LIBERATO MIRO (AUTOR)
EMENTA
SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO. Imposto de renda. contribuição previdenciária.
1. É pacífica a jurisprudência, dos Tribunais Superiores e desta Corte, pela possibilidade de conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada nem computada em dobro quando da aposentadoria do servidor, pois, do contrário, haveria um enriquecimento ilícito por parte da Administração. Tema nº 635 do STF.
2. Mesmo não sendo caso de falecimento do servidor, deve o direito ser convertido em pecúnia, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, independendo de previsão legal expressa,
3. Não incide imposto de renda e contribuição previdenciária sobre os valores oriundos da licença-prêmio convertida em pecúnia, tendo em vista a sua natureza indenizatória.
4. Todas as verbas de caráter permanente (remuneração) devem ser consideradas na base de cálculo das parcelas devidas a título de licença-prêmio não usufruída e convertida em pecúnia.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de fevereiro de 2021.
Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002308582v3 e do código CRC d7e57a19.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 23/02/2021
Apelação Cível Nº 5000881-70.2020.4.04.7200/SC
RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: LILIANE LIBERATO MIRO (AUTOR)
ADVOGADO: RAFAEL DOS SANTOS (OAB SC021951)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 23/02/2021, na sequência 302, disponibilizada no DE de 09/02/2021.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 03/03/2021 12:00:54.