PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE ATIVIDADE RURAL. RUÍDO. VIGILANTE. INDEVIDA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. TRF4. 5010282-15.2014.4.04.7003...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e aos recursos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e recursos das partes contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, e reconheceu a atividade especial do autor nos períodos de 03/08/1995 a 07/06/1996, 01/06/1996 a 31/03/2001 e de 01/04/2001 a 05/02/2013.

A autarquia ré sustenta a impossibilidade de reconhecimento da atividade especial, uma vez que não houve comprovação de porte de arma de fogo no período de 1996 a 2001 e a impossibilidade legal de reconhecimento da periculosidade após 1997.

A parte autora requer a reforma do julgado com o reconhecimento da possibilidade da conversão do período comum em especial, anterior a 1995, com a utilização do fator 0,71 e a conseqüente concessão de aposentadoria especial.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto/remessa oficial em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às disposições normativas, sendo o processo constituído por um conjunto de atos dirigidos à consecução da composição do litígio, entendo que a Lei a ser aplicada é aquela vigente no momento do ato.

Assim , deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, tenho como interposta a remessa oficial.

Conforme o artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, prescreve em cinco anos toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou diferenças devidas pela previdência social. Neste caso, não há prescrição a ser declarada.

O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR nº 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp nº 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp nº 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp nº 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.

Feitas essas considerações, necessário definir qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

1) até o advento da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade pela categoria ou grupo profissional do trabalhador, tendo-se como parâmetros os anexos dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 (Súmula n. 04 da antiga Turma Recursal Única de Santa Catarina). A partir da edição da lei, o reconhecimento da especialidade das atividades passou a demandar a comprovação da exposição a agentes nocivos de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.

2) até o advento do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, o qual regulamentou a MP 1.523/96, de 11/10/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, é possível o reconhecimento da especialidade pelo agente nocivo à saúde ou perigoso, desde que apresentado formulário próprio descritivo da atividade do segurado (SB-40, DSS-8030) e do agente nocivo. Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.

3) a partir de 05/03/1997 passou a ser necessária a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário emitido pela empresa com base em laudo técnico, o que continuou a ser exigido com o advento do Decreto nº 3.048/99 (atualmente em vigor). A comprovação da exposição a ruído e calor sempre demandou o embasamento em laudo técnico, por se tratar de agentes que necessitam de medição técnica.

4) a partir de 01.01.2004 o PPP substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo (TNU, PEDILEF 200651630001741, Relator Juiz Federal Otávio Henrique Martins Port, DJ 15/09/2009).

5) no caso do agente físico ruído, firmou-se no STJ o entendimento de que devem ser observados os seguintes limites: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/64 (1.1.6), superior a 90 decibéis durante a vigência do Decreto nº 2.172/97 (DOU 06/03/1997), e superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto nº 4.882/03 (DOU 19/11/2003).

6) o uso de EPI descaracteriza a especialidade a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729/98, posteriormente convertida na Lei 9.732/98, quando comprovada a eficácia na proteção ao trabalhador, consoante atestado em laudo técnico ou PPP que preencha os seguintes requisitos: a) seja elaborado por pessoa habilitada; b) contenha descrição do tipo de equipamento utilizado; c) demonstre a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador; d) certifique o uso efetivo do equipamento e a fiscalização pelo empregador. Entendimento nesse sentido vem sendo adotado por esta Corte, em consonância com o que foi recentemente firmado pelo STF no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555) - (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015).

No que concerne ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado, o Supremo Tribunal Federal, nesse julgado, definiu que no caso específico de exposição ao agente físico ruído a níveis acima dos limites de tolerância previstos na legislação, ainda que comprovada a utilização de EPI (protetores auriculares), resta mantida a especialidade da atividade. Com efeito, a tese fixada pela Corte Constitucional é no sentido de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", pois, ainda que os protetores auriculares reduzam o nível de ruído aos limites de tolerância permitidos, a potência do som "causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas".

Quanto aos demais agentes nocivos, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08/05/2003), no sentido de que a mera utilização de equipamentos de proteção individual não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser se comprovada a real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

Também, a jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à desnecessidade de exposição permanente aos agentes nocivos, sejam físicos, químicos, biológicos ou afins, para a caracterização de atividade especial. É dizer, para configuração da especialidade, não se exige que o segurado trabalhe exposto a agentes nocivos de forma contínua durante toda a jornada de trabalho, bastando que se sujeite a condições insalubres em parte razoável de sua prática laboral, salvo quando sua ocorrência se der apenas de modo eventual ou ocasional. Outro não poderia ser o entendimento, haja vista o caráter protetivo da norma, voltado a preservar a saúde do trabalhador. Nesse sentido os seguintes precedentes - EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.

No tocante aos hidrocarbonetos, o entendimento consolidado nesta Corte é de que o reconhecimento da especialidade de atividade que envolva o seu manuseio não demanda uma análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, mas tão somente uma avaliação qualitativa; e que a exposição habitual, ainda que intermitente, após 28/04/1995, é suficiente para caracterizar a especialidade do labor. Ademais, deve ser esclarecido que o fornecimento e até mesmo o uso de creme protetor de segurança e luva para proteção contra óleos e graxa são equipamentos destinados apenas à proteção das mãos e dos braços, promovendo tão somente proteção cutânea. O mesmo se diga quanto aos óculos de proteção e guardapó. A exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologias cutâneas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

Oportuno registrar que entendimento dominante nesta Corte, em se tratando de agentes biológicos, é no sentido de que o mero contato eventual com agentes infecto-contagiosos gera risco de contaminação ou contração de doenças, não sendo necessária a exposição ao longo de toda a jornada de trabalho para que a atividade seja considerada especial (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011). Outrossim, tem-se que a utilização de EPI, nos caso dos agentes biológicos, não é capaz de afastar, em caráter absoluto, o risco proveniente do exercício de atividades em ambiente hospitalar.

Em se tratando de eletricidade (atividade periculosa), é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente (TRF4, EINF nº 2007.70.05.004151-1, 3ª Seção, Rel. Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 11/05/2011), vez que sujeita o segurado à ocorrência de acidentes que poderiam causar danos à sua saúde ou à sua integridade física. A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 05/03/1997, com fundamento na Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei n.º 7.369/85, regulamentada pelo Decreto nº 93.412/96. (TRF4, EINF n.º 2007.70.00.023958-3, 3ª Seção, Rel. Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 15/12/2010; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1119586/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 21/11/2011).

Ademais, entendo que o laudo técnico, ainda que não contemporâneo ao exercício das atividades, é documento apto à comprovação de sua especialidade, visto que a evolução nas condições de trabalho vieram apenas para beneficiar o trabalhador (TRF4. 5ª Turma. Apelação Cível 2002.04.01.048922-5/RS. D.E. 21/06/2007. Rel. Celso Kipper).

Por fim, ressalte-se que cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias, conforme determina o art. 370, do NCPC/2015. Como consolidado por esta Corte, somente ocorre cerceamento de defesa quando indeferida prova necessária ao deslinde do feito, nos termos do artigo 130 do CPC, devendo ser anulada a sentença, reabrindo-se a instrução, a fim de que seja realizada prova pericial, para comprovar a exposição ou não a agentes insalubres no período laboral, dando-se provimento ao agravo retido (APELAÇÃO CÍVEL Nº 2001.72.09.000480-1/SC, TRF4a Região, Publicado em 30/11/2007).

A parte autora ajuizou a presente demanda visando obter a concessão de aposentadoria especial/aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo, mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 03/05/1995 a 07/06/1996, 01/06/1996 a 31/03/2001 e de 01/04/2001 a 05/02/2013, nos quais exerceu a atividade de vigilante.

No que diz respeito à atividade de vigilante, em que pese meu entendimento quanto ao assunto, adoto o que vem sendo decido por este Tribunal, com base em jurisprudência do STJ e da 3ª Seção desta Corte, no sentido de reconhecer até 28/04/95 a especialidade da profissão por analogia à função de guarda, independentemente do porte de arma de fogo em serviço pelo segurado. É o que se pode observar do seguinte julgado:

Ressalto que no caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial, a realização de perícia por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho tem aceitação plena neste Tribunal, de acordo com entendimento consagrado na súmula nº 106, de 21 de setembro de 2016, com o seguinte teor:

"Quando impossível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor."

Ainda, cumpre esclarecer que cada vez mais as atividades da segurança privada aproximam-se daquelas desenvolvidas pela força policial pública, em razão da elevação do grau de exposição ao risco da ação criminosa, em especial diante do uso de arma de fogo.

Ou seja, a função do vigilante atualmente é de proteger as pessoas e o patrimônio e, considerando o uso contínuo de arma de fogo, resta inequívoco que a periculosidade é inerente ao trabalho de vigia/vigilante, podendo ser reconhecida para o tempo de serviço posterior a 28/04/1995. Nesse sentido:

Assim, possível o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo autor. Registre-se que, apesar das empresas empregadoras do autor nos períodos de 03/08/1995 a 07/06/1996 e de 01/06/1996 a 31/03/2001 terem sido extintas, o que inviabiliza a produção de documento comprobatório do porte de arma, a natureza de suas atividades (vigilância pessoal e patrimonial) agregada à similaridade com a empregadora posterior (período de 01/04/2001 a 05/02/2013 - evento 13, PROCADM10) que forneceu documento atestando as atividades de vigilância com uso de arma de fogo, entendo comprovada a utilização.

Portanto, a sentença monocrática deve ser mantida para fins de reconhecimento da atividade especial.

Diante do entendimento confirmado pelo STJ no âmbito do EDcl no REsp 1310034/PR, julgado em 26/11/2014, em sede de recurso representativo de controvérsia, entendo pela impossibilidade da conversão pelo fator 0,71 dos períodos comuns, já que, com a Lei 9.032/95, que extinguiu a possibilidade de conversão do tempo comum em especial, a aposentadoria especial a partir de então ficou reservada ao segurado que efetivamente exercer todo o tempo de atividade exigido (15, 20 ou 25 anos) em condições especiais, sem possibilidade de aproveitamento de períodos comuns convertidos.

Nesse sentido, a parte não tem direito à conversão, já que só preencheria os requisitos para a concessão da aposentadoria especial após a Lei 9.032/95.

Assim, a sentença deve ser mantida para fins de obstar a conversão dos períodos comuns em especial, com a utilização do fator 0,71 para fins de concessão de aposentadoria especial.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.

Conforme os decretos legislativos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/1999, a exposição ao(s) agente nocivo(s) em questão enseja a aposentadoria especial do trabalhador quando este contar com 25 anos de tempo de serviço em condições nocivas à saúde.

No caso, mesmo se considerado os períodos ora reconhecidos como especiais, somado aqueles já enquadrados pelo INSS, tem-se que a parte autora não atinge 25 anos de tempo em atividade especial, não fazendo jus à concessão de aposentadoria especial.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e aos recursos.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 2163, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AOS RECURSOS.