PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS EM HUMANOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. ART. 57, § 8°, DA L...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013406-44.2016.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: EWALDO JURAVSKI (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora objetiva a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais exercidas no(s) período(s) de 01/11/1977 a 06/09/1981, 04/10/1982 a 04/07/1983, 06/07/1983 a 31/01/1984, 02/02/1984 a 20/04/1989, 02/01/1990 a 15/03/1991, 01/06/1993 a 18/04/1999 e 16/12/1999 a 07/10/2009.

Sentenciando, em 31/05/2020, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo extinto sem resolução de mérito, na forma do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, ante a falta de interesse processual quanto ao período especial de 02/02/1984 a 20/04/1989 e julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a conceder aposentadoria especial em favor de EWALDO JURAVSKI (NB 151.333.455-4), devendo computar, como especial, os períodos de 01/11/1977 a 06/09/1981, 04/10/1982 a 04/07/1983, 06/07/1983 a 31/01/1984, 02/01/1990 a 15/03/1991, 01/06/1993 a 18/04/1999 e 16/12/1999 a 07/10/2009.

Em consequência, condeno o réu pagar a importância devidamente atualizada na forma da fundamentação resultante da somatória das diferenças devidas entre a DER/DIB e a data da efetiva implementação do benefício, deduzidos os valores já recebidos.

Implementado o benefício, os valores devem ser pagos administrativamente e sob os mesmos critérios.

Dada a sucumbência mínima da parte autora, nos termos do artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, condeno o réu ao pagamento integral dos honorários sucumbência fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, §3°, do Novo Código de Processo Civil, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o §5° do artigo 85 do Código de Processo Civil.

A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença, nos termos da Súmula n. 111, Superior Tribunal de Justiça e da Súmula n. 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Sem custas a restituir por ser a parte autora beneficiária da gratuidade de justiça.

Interposta apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, por 15 dias e, em seguida, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 1.010, § 3º, do Código de Processo Civil.

Em que pese ilíquida a sentença, o valor da condenação claramente é inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. Assim, dispensado o reexame necessário, nos termos do artigo 496, §3°, I, do Código de Processo Civil.

Inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação, defendendo, em síntese, a reforma da sentença a fim de que seja afastado o reconhecimento da especialidade pela exposição a agentes químicos, ao argumento de que não comprovado o contato habitual e permanente. Aduz que o uso de EPIs eficazes, nos períodos, afasta a especialidade do labor.

Mantida a sentença, defende que a DIB deve ser fixada a partir do afastamento do labor nocivo, conforme prevê o disposto no art. 57, § 8º, da Lei de Benefícios ou, subsidiariamente, que seja determinado que o segurado se afaste do labor nocivo a partir da implantação da aposentadoria especial.

Oportunizadas contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

MÉRITO

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 01/11/1977 a 06/09/1981, 04/10/1982 a 04/07/1983, 06/07/1983 a 31/01/1984, 02/01/1990 a 15/03/1991, 01/06/1993 a 18/04/1999 e 16/12/1999 a 07/10/2009;

- à consequente concessão de aposentadoria especial;

- à necessidade de afastamento do labor nocivo como condição à implantação da aposentadoria especial (art. 57, § 8º, da Lei de Benefícios), bem como que o início dos efeitos financeiros sejam computados a partir do respectivo afastamento.

- à incidência dos juros de mora.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclusive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp nº 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto nº 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente nada data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.

Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005);

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n° 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado;

c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.

Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGREsp n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).

AGENTE NOCIVO RUÍDO

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.

Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1.

Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também no âmbito do INSS na esfera administrativa (IN nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de tolerância ao ruído, considerado salubre, passou para até 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 estabeleceu o referido limite em 85 decibéis.

Em face da controvérsia existente acerca da possibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, já que mais benéfico ao segurado, em 14/05/2014, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.398.260-PR, em sede de Recurso Especial Repetitivo (Tema 694), firmou entendimento sobre a matéria, nos seguintes termos:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.

Portanto, deve-se adotar os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 dB(A) até 05/03/1997, superior a 90 dB(A) entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

AGENTES QUÍMICOS

Sinale-se que a exigência relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto, não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido: Embargos Infringentes nº 5004090-13.2012.404.7108, 3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 06/12/2013.

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/12/1998, convertida na Lei 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pelo INSS na Instrução Normativa 45/2010.

A partir de dezembro de 1998, quanto à possibilidade de desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs, o STF ao julgar o ARE 664.335, submetido ao regime de repercussão geral (Tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014 e publicado em 12/02/2015, fixou duas teses:

1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e

2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Ressalte-se, por fim, que para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.

INTERMITÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho. Nesse sentido vem decidindo esta Corte (EINF n.º 2007.71.00.046688-7, 3ª Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011; EINF nº 0004963-29.2010.4.04.9999, 3ª Seção, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013; EINF n° 0031711-50.2005.4.04.7000, 3ª Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, 3ª Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, 3ª Seção, Relator Luís Alberto D´Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

AGENTES NOCIVOS RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS EM HUMANOS

A redação atual do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 prevê (grifei):

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...) § 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

Já o parágrafo único do art. 284 da Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS, dispõe (grifei):

Art. 284. (...)

Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999.

Dentre os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, constantes do Anexo da Portaria Interministerial nº 09 (Ministérios do Trabalho e Emprego, Ministério da Saúde e Ministério da Previdência Social), de 07/10/2014, encontram-se os seguintes (grifei): Acetaldeído associado com o consumo de bebidas alcoólicas;ácido aristólico; ácido aristólico (plantas que o contém); Ácidos Mistos, Inorgânicos Fortes; Aflatoxinas; Alcool isopropílico (manufatura usando ácidos fortes); Alumínio (produção de); 4-Aminobifenila; Arsênio e compostos inorgânicos de arsênio; Asbestos ou amianto (todas as formas, inclusive actinolita, amosita, antofilita, crisotila, crocidolita, tremolita - nota: Substâncias minerais, a exemplo do talco ou vermiculita, que contenham amianto também devem ser considerados como cancerígeno para os seres humanos); Auramina, produção de; Azatioprina; Bebidas Alcóolicas; Benzeno; Benzidina; Benzo[a]pireno; Berílio e seus compostos; Bifenis policlorados; Bifenis policlorados, 'dioxin-like' ('tipo dioxina' ou 'do grupo das dioxinas'); Borracha, indústria de transformação da; Breu de alcatrão de hulha; Bussulfano; 1,3 Butadieno; Cádmio e compostos de cádmio; Ciclofosfamida; Ciclosporina; Clonorchis sinensis, Infecção com; Clorambucil; Cloreto de vinila; Clornafazina; Compostos de cromo (VI); Compostos de níquel; Coque (produção de); Corantes que liberam benzidina no metabolismo; Destilação do alcatrão de hulha; Dietilestilbestrol; Emissões em ambiente fechado na combustão doméstica do carvão; Erionita; Éter bis (clorometílico); éter metílico de clorometila; Etoposide; Etoposide em associação com cisplatina e bleomicina; Exaustão do motor diesel; Fenacetina; Formaldeído; Fósforo 32, como fosfato; Fuligem (como os encontrados na exposição ocupacional dos limpadores de chaminés); Fundição de ferro e aço (exposição ocupacional em), Gaseificação de carvão; Gás Mostarda; Hematita (mineração subterrânea); Magenta (produção de); Material particulado na poluição do ar; Melfalano; Metoxsalen associado com radiação ultravioleta A; 4,4'-Metileno bis (2-cloroanilina) (MOCA); MOPP e outros agentes quimioterápicos, inclusive agentes alquilantes; 2 -Naftilamina; N'-nitrosonornicotina (NNN) e 4-. (metilnitrosamino)-1-(3-piridil)1-butano; Noz de Areca (misturada, ou não, com tabaco); Óleos de xisto; Óleos minerais (não tratados ou pouco tratados); Óxido de Etileno; 3, 4, 5, 3´, 4' - Pentaclorobifenil (PCB - 126); 2 ,3 ,4 ,7 , 8 - Pentaclorodibenzofurano; Pintor (exposição ocupacional como pintor); Plutônio; Poeira de couro; Poeira de madeira; Poeira de sílica (cristalina, em forma de quartzo ou cristobalita); Poluição do Ar; Poluição do ar em partículas; Produtos de fissão, inclusive estrôncio-90; Radiação de Nêutrons; Radiação Ionizante (todos os tipos); Radiação Solar; Radiação ultravioleta emitida por dispositivos de bronzeamento; Radiações X e gama; Rádio-224 e seus produtos de decaimento; Rádio-226 e seus produtos de decaimento; Rádio-228 e seus produtos de decaimento; Radioiodos, incluindo o iodo-131; Radionuclídeos, emissores de partículas alfa, internamente depositados; Radionuclídeos, emissores de partículas beta, internamente depositados; Radônio-222 e seus produtos de decaimento; Semustina [1-(2 -cloroetil) -3-(4-metilciclohexil)-1-nitrosourea, Metil CC-NU]; Tamoxifeno; 2, 3, 7, 8 - Tetraclorodibenzo - para - dioxina; Tiotepa; orto-Toluidina; Treosulfano, Tricloroetileno; Tório-232 e seus produtos de decaimento.

Em resumo, uma vez comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos no Anexo da Portaria Interministerial nº 09, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC. Nesse sentido: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, IRDR 15, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017).

Sinale-se que desimporta, para o reconhecimento da especialidade, que o período de labor seja anterior à alteração do art. 68 do Decreto nº 3.048/99, efetuada pelo Decreto 8.123, de 2013, porquanto é certo que o trabalhador já estava exposto a agente cancerígeno - com consequências nefastas à sua saúde - não podendo ser onerado pela demora na evolução científico-tecnológica a respeito da matéria.

Ademais, O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. Nesse sentido: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, IRDR 15, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017.

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Adoto, no ponto, os próprios fundamentos da sentença como razões de decidir, in verbis:

Do caso concreto

(a) 01/11/1977 a 06/09/1981 e 06/07/1983 a 31/01/1984 - TRANSPESCA S/A - Transporte e Distribuição de Pescados Nacionais

A respeito, assim se pronunciou a decisão do evento 80:

2.2. Já na TRANSPESCA S/A - Transporte e Distribuição de Pescados Nacionais (ev. 1, CTPS19), o autor trabalhou como Latoeiro no primeiro período de 01/11/1977 a 06/09/1981, e Pintor no segundo período de 06/07/1983 a 31/01/1984. Considerando a combinação de cargos Latoeiro/Pintor, há indicação de provável atividade de pintura com uso de pistola. No entanto, isso não está suficientemente claro, principalmente para o primeiro período, pois a atividade de Latoeiro não indica necessariamente a de pintura. Assim, cabe ao autor comprovar o efetivo uso de pistola para pintura nos dois períodos. Deverá, também, comprovar a atividade ou inatividade da empresa, e, em caso de inatividade, poderá arrolar testemunhas. Prazo de 15 (quinze) dias.

Portanto, por enquadramento por categoria profissional, é devido o reconhecimento da especialidade do período de 06/07/1983 a 31/01/1984.

Conquanto não tenha comprovado a inatividade da empresa, o que era facilmente disponível à parte na internet, verifica-se já ter ocorrido a baixa de inscrição:

Portanto, é possível utilizar a oitiva da testemunha Paulo Alves da Silva (evento 150, VIDEO4) apesar de ter conhecido o autor somente na COTRASA há cerca de 16 anos. Ele é latoeiro há 28 anos, mesmo havendo diferença nas anotações na carteira. Além de desamassar, faz uso de pistola. Faz as funções de chapeação e pintura. Nessa empresa, todo latoeiro faz pintura. O autor sempre fazia uso de pistola. Havia muita poeira decorrente do lixamento da lata. Usavam EPIs para mexer com produtos químicos. O autor fazia mais pintura. O setor da pintura era fechado e separado do resto. Disse que o autor já chegou como profissional, indicando ter experiência com pintura. Indagado pela advogada, disse que uma ou mais vezes por ano uma equipe comparece para fazer medição de ruído, mas não sabe se confeccionam laudo.

Dessa forma, no caso específico, pode-se concluir que o latoeiro também exerce a pintura com pistola.

Procedente, no ponto, o pedido.

(b) 04/10/1982 a 04/07/1983 - Scania Bom Jesus Latoaria e Pintura Ltda

(c) 02/01/1990 a 15/03/1991 - Mecbecker Mecânica de Motores Ltda

(d) 01/06/1993 a 18/04/1999 - Transform Comércio e Reformas de Carretas Ltda - ME

Para os períodos (b), (c) e parte do (d), repito a decisão do evento 80:

2. Como referido no despacho do evento 70, em tese é possível o enquadramento por categoria de pintores a pistola conforme Anexo do Decreto 53.831/64, (códigos 2.4.4 e 2.5.4) até 28/04/1995.

2.1. Para esse fim, considerando que é notório e evidente o uso de pistola para a pintura de veículos, considero suficientemente instruídos os seguintes períodos:

a) 04/10/1982 a 04/07/1983 (SCANIA BOM JESUS LATOARIA E PINTURA LTDA): A CTPS (ev.1, CTPS20) indica o cargo de Pintor, e o ramo de atividade da empresa torna evidente o uso de pistola;

b) 02/02/1984 a 20/04/1989 (RANDON S.A VEÍCULOS E IMPLEMENTOS): A CTPS (ev.1, CTPS20) indica o cargo de Pintor, e o ramo de atividade industrial da empresa torna evidente o uso de pistola;

c) 02/01/1990 a 15/03/1991 (MECBECKER MEC. DE MOTOS): A CTPS (ev.1, CTPS21) expressamente indica o cargo de Pintor de Veículos;

d) 01/06/1993 a 28/04/1995 (Transform Comercio e Reformas de Carretas Ltda - ME): A CTPS (ev.1, CTPS21) expressamente indica o cargo de Pintor de Veículos.

Considerando o enquadramento por categoria profissional, é devido o reconhecimento da especialidade dos períodos.

Em relação ao período de 29/04/1998 a 18/04/1999, o despacho do evento 80 assentou que "a CTPS, como referido acima, registra o cargo de Pintor de Veículos. Assim, desnecessária prova testemunhal para comprovar a atividade do período. Sendo empresa inativa, defiro a prova da especialidade por similaridade. Porém, indefiro, por ora, a realização de perícia indireta, porque pode-se utilizar laudo por similaridade, inclusive os da COTRASA".

A empresa COTRASA enviou ao Juízo os laudos PPRA de 2012 a 2013, 2013 a 2014, 2014 a 2015, 2015 a 2016 e 2016 a 2017 (evento 90, LAUDO2 e LAUDO3).

O fato de a documentação ser extemporânea à prestação de serviço, não impede o reconhecimento da especialidade da atividade desempenhada.

Os documentos juntados servem de referência para a análise e resolução do feito, visto que já configuram um parâmetro indireto das condições de trabalho vivenciadas pela autora.

Além disso, ainda que possa ter havido mudanças de maquinário ou no layout da empresa, tais alterações, a partir da experiência comum, são promovidas para a melhora nas condições de trabalho, com adoção de máquinas mais modernas e ergonômicas e com uso de sistemas organizacionais menos ofensivos ao trabalhador, levando a crer que os dados constantes dos formulários posteriores refletem condições de salubridade iguais ou melhores do que aquelas enfrentadas pelo requerente no passado.

Em 2012/2013, o pintor estava exposto a ruído de 85,18 dB(A) NEN, hidrocarbonetos aromáticos alifáticos, poeira metálica.

Em 2013/2014, para o pintor, o ruído era de 82,45 dB(A) NEN, aerodispersóides não fibrogênicos (metálica), vapores de tintas (hidrocarbonetos alifáticos, solventes aromáticos leves em nafta, anidro ftálico, xileno, etileno glicol, solução de sais de lítio de ácidos octóicos) e solventes, especialmente thinner (butil glicol, álcool etílico, tolueno, xileno, acetato de etila, metil isobutil, cetona e acetona).

Em 2014/2015, o pintor estava exposto a ruído de 94,12 dB(A), acetato de etila, acetato de butila, xileno, álcool etílico, aditivos a base de ácidos carboxílicos, aerodispersóides não fibrogênicos (metálica), dimetacrilato de polietilenoglicol, resina de fumarato de bisfenol A, sacarina, hidroperóxido de cumeno, N,N-Dialquiltoluidina, polidimetilsiloxano, etil benzeno, xileno, nafta de baixo ponto de ebulição, 1,3,5-Trimetilbenzeno, 1,2,4-Trimetilbenzeno, acetato de sec-butilo, acetato de n-butilo, acetato de cellosolve, butil cellosolve, vapores de hidrocarboneto, 1,2,3-Trimetilbenzeno e etil tolueno.

Em 2015/2016, o pintor estava exposto a ruído de 81,96 dB(A) NEN, acetato de etila, acetato de butila, xileno, álcool etílico, acetato de sec-butila, xileno, etilbenzeno, 1,2,4-Trimetilbenzeno, nafta de baixo ponto de ebulição, acetato de cellosolve, 1,3,5-Trimetilbenzeno, sebaçato de bis(1,2,2,6,6-pentametil-4-piperidilo), polímero de benzotriazol hidroxifenil, sebaçato de metilo e 1,2,2,6,6-pentametil-4-piperidilo, aerodispersóides não fibrogênicos (metálica), acetato de sec-butilo, acetato de N-butilo, butil cellosolve e 1,2,3-Trimetilbenzeno.

Em 2016/2017, o pintor estava exposto a ruído de 81,61 dB(A), xileno, 1,2,4-Trimetilbenzeno, 1,3,5-Trimetilbenzeno, 1,2,3-Trimetilbenzeno, etil tolueno, acetato de butila, acetato de sec-butila, xileno, etilbenzeno, nafta de baixo ponto de ebulição, acetato de cellosolve, sebaçato de bis(1,2,2,6,6-pentametil-4-piperidilo), polímero de benzotriazol hidroxifenil, sebaçato de metilo e 1,2,2,6,6-pentametil-4-piperidilo, acetato de etila e álcool etílico.

Mesmo quando o ruído era inferior ao limite legal de 90 dB(A), havia exposição a outros agentes nocivos que permitem reconhecer a especialidade.

Havia exposição a hidrocarbonetos, com o uso de EPI eficaz. Diversamente do que ocorre com o ruído, a confirmação de fornecimento de EPIs eficazes afasta a especialidade em relação aos agentes químicos. A questão que se coloca, então, é saber se a eficácia probatória do laudo adotado por similaridade se estende à informação relativa aos EPIs. Nesse aspecto, tenho que a eficácia probatória do laudo por similaridade não pode ser aceita.

A exposição a agentes nocivos decorre de semelhanças dos processos de trabalho, presumidas em face da identidade de cargo, de função e da exploração do mesmo objeto empresarial. Já o fornecimento de EPIs se insere na política da empresa e depende do grau de organização, questões que não podem se presumir similares. Assim, afastada a informação relativa ao fornecimento de EPIs, impõe-se a conclusão pela especialidade também em função dos agentes químicos, dada a caracterização da atividade como insalubre e, portanto, nociva à saúde.

No tocante à exposição a fumos metálicos (poeira metálica), o código 1.2.11 do anexo I do Decreto 83.080/79 prevê outros tóxicos, associação de agentes, tais como solda elétrica e a oxiacetileno (fumos metálicos).

Na descrição das atividades do autor (constante do formulário) não há menção à utilização de solda elétrica ou especificação de outra máquina, razão pela qual não é possível o reconhecimento da especialidade nesse tocante.

Além disso, havia exposição a benzeno e nafta. Nafta é um derivado do petróleo, cuja fração líquida é o benzeno. A Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09/2014 passou a qualificar o benzeno como agente confirmadamente carcinogênico para humanos, em razão de estar prevista no Grupo 1A da LINACH. Tal reconhecimento repercutiu no artigo 68, §4º do Regulamento da Previdência Social (Dec. 3.048/99), não havendo mais que se falar em limite de tolerância para tal agente. Assim, dada a constatação da presença de benzeno no ambiente, resta caracterizada a especialidade.

Procedente, no ponto, o pedido.

(e) 16/12/1999 a 07/10/2009 - COTRASA Veículos e Serviços Ltda

Segundo o PPP (evento 76, PPP2 a PPP5), o autor laborou como pintor em serviços de reforma. Estava exposto a acetato de etil glicol, acetato de metil glicol, benzeno, butil glicol, estireno, etil benzeno, metil glicol, metil isobutil, cetona, tolueno, xileno e pintura no período de 16/12/1999 a 27/03/2001; aerodispersóides não fibrogênicos (metálica), vapores de tintas/solventes e ruído de 82,45 dB(A) de 28/03/2001 a 31/12/2014; acetato de etila, acetato de butila, xileno, álcool etílico (thinner), aditivos a base de ácidos carboxílicos (inibidor de corrosão), aerodispersóides não fibrogênicos (metálica), dimetacrilato de polietilenoglicol, resina de fumarato de bisfenol A, sacarina, hidroperóxido de cumeno, N,N-Dialquiltoluidina (cola trava química), polidimetilsiloxano (silicone spray), solventes orgânicos (tintas), xileno, 1,2,4-Trimetilbenzeno, 1,3,5-Trimetilbenzeno, 1,2,3-Trimetilbenzeno e vapores de hidrocarboneto (limpa contato) e ruído de 94,12 dB(A) de 01/01/2015 a 06/10/2017.

Vale o já mencionado no item anterior quantos aos laudos (evento 90, LAUDO2 e LAUDO3), especialmente a sua extemporaneidade.

O INSS se manifestou em parecer no evento 160:

1 – Conforme o PPP (evento 76, PPP5) o autor trabalhou em mais ambientes de trabalho, diferentes entre si, do que há períodos de exposição a agentes nocivos descritos. Assim, o laudo apresentado no evento 90 (laudo2, laudo3) diz respeito a apenas um dos ambientes de trabalho, sendo laudo similar para os demais locais.

O fragmento de laudo de 2013 (evento 90, laudo2, p. 11) mostra que o autor expunha-se a ruído com NEN de 82,45 dBA, valor inferior aos limites (90 dBA entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e NEN de 85 dBA ou dose unitária a partir de 19/11/2003). O fragmento de 2016 (evento 90, laudo3, p. 13) menciona NEN de 81,61 dBA.

Os agentes químicos descritos no PPP não estão previstos no anexo IV do decreto 3048/1999 (à exceção do benzeno). O método de análise deles não têm previsão legal e não atende o decreto 4882/2003, pois não se admite “avaliação qualitativa”, por presunção, INCLUSIVE PARA O BENZENO, que deve ser demonstrado por cromatografia gasosa (NHO02). Além disso, o uso de EPIs e a presença de EPCs neutraliza a nocividade dos agentes químicos

No entanto, a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09/2014 passou a qualificar o benzeno como agente confirmadamente carcinogênico para humanos, em razão de estar prevista no Grupo 1A da LINACH. Tal reconhecimento repercutiu no artigo 68, §4º do Regulamento da Previdência Social (Dec. 3.048/99), não havendo mais que se falar em limite de tolerância para tal agente. Assim, dada a constatação da presença de benzeno no ambiente, resta caracterizada a especialidade.

Ocorre que o benzeno é substância que figura entre os agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, no Grupo I da LINACH. Nesse sentido, incide o artigo 284, parágrafo único, da Instrução Normativa n. 77:

Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999.

Com efeito, o parecer da Fundacentro de 13.7.2010 é no sentido de que os EPIs existentes não são aptos a afastar o contato com o benzeno.

Ainda, em relação ao local de trabalho, as testemunhas esclareceram que era o mesmo ambiente.

Luiz Carlos de Andrade (evento 150, VIDEO3) conheceu o autor na COTRASA. A testemunha era lavador de peça, mecânico, alinhador de chassis e montador de caminhões, todos no setor de reforma. O autor era pintor, desde que entrou. A parte de lataria e pintura era separada. Ele fazia preparação lixando e com diluentes químicos, thinner e tinta. Usava pistola diariamente na pintura, pintando cabina e peças. Segundo ele, tinha bastante névoa e ruído do ar. Só havia exaustor, sem climatização. Recebiam todos os EPIs, sendo hoje mais completo, com macacão na cabine de pintura, máscara, protetor auricular e luvas. A empresa obriga o uso e fiscaliza periodicamente. Indagado pela advogada sobre os equipamentos de proteção, disse que no início havia alguns equipamentos. Na época em que trabalhavam no Cajuru, era bem complicado, mudaram em 2006 para São José dos Pinhais. Perguntado se é comum latoeiro fazer uso de pistola, respondeu afirmativamente.

Paulo Alves da Silva (evento 150, VIDEO4) conheceu o autor na COTRASA há cerca de 16 anos. Ele é latoeiro há 28 anos, apesar da diferença nas anotações na carteira. Além de desamassar, faz uso de pistola. Faz as funções de chapeação e pintura. Nessa empresa, todo latoeiro faz pintura. O autor sempre fazia uso de pistola. Havia muita poeira decorrente do lixamento da lata. Usavam EPIs para mexer com produtos químicos. O autor fazia mais pintura. O setor da pintura era fechado e separado do resto. Disse que o autor já chegou como profissional, indicando ter experiência com pintura. Indagado pela advogada, disse que uma ou mais vezes por ano uma equipe comparece para fazer medição de ruído, mas não sabe se confeccionam laudo.

Célio Ramos (evento 150, VIDEO2) conheceu o autor na COTRASA como montador de cabine. Não se recorda quando ele entrou, mas foi antes da testemunha. Trabalhava com pintura, com material químico. É uma área de reforma, com pintador, montador, alinhador, uma equipe. Eram dois ou três que trabalhavam com pintura, com acabamento, em um ambiente fechado, no mesmo barracão. Trabalhavam com primer, pintura e solvente, sempre com pistola. Lixavam e passavam massa. Não havia divisão de tarefas entre os pintores. Usavam EPI fornecido pela empresa e fiscalizado. Recebiam luva química e de borracha, creme, máscara, bota de biqueira, macacão, todos com o mesmo uniforme.

Procedente, no ponto, o pedido.

Quanto ao uso de EPI eficaz em relação à exposição a agentes químicos (óleos minerais e benzeno), tratando-se de agente nocivo elencado pela Portaria Interministerial nº 09, de 07/10/2014 como reconhecidamente cancerígeno, cabível o reconhecimento da especialidade do labor, nos termos do que prevê o art. 68, § 3º, do Decreto nº 3.048/99, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, consoante acima explicitado. Nesse sentido: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, IRDR 15, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017.

Consoante decidido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017, uma vez comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos no Anexo da Portaria Interministerial nº 09, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC.

Sinale-se que desimporta, para o reconhecimento da especialidade, que o período de labor seja anterior à alteração do art. 68 do Decreto nº 3.048/99, efetuada pelo Decreto 8.123, de 2013, porquanto é certo que o trabalhador já estava exposto a agente cancerígeno - com consequências nefastas à sua saúde - não podendo ser onerado pela demora na evolução científico-tecnológica a respeito da matéria.

Nesse contexto, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo aos períodos de 01/11/1977 a 06/09/1981, 04/10/1982 a 04/07/1983, 06/07/1983 a 31/01/1984, 02/01/1990 a 15/03/1991, 01/06/1993 a 18/04/1999 e 16/12/1999 a 07/10/2009, confirmando-se a sentença.

REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL E DIREITO AO BENEFÍCIO NO CASO CONCRETO

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso, mantida a sentença - com o reconhecimento da especialidade do(s) período(s) controvertido(s) -, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial, na forma dos fundamentos da sentença.

DA NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DO LABOR NOCIVO COMO CONDIÇÃO À APOSENTADORIA ESPECIAL - TEMA 709/STF (art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91)

Este Tribunal, a partir de diversos precedentes e, ainda, de julgamento da Corte Especial, vinha decidindo no sentido de que a implantação da aposentadoria especial não exige o afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Referida decisão restou assim ementada:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.

2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.

3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.

4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.

5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Em síntese, a inconstitucionalidade do disposto no § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, fora reconhecida pelo Tribunal (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988); (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; (c) e porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.

Reconhecida, pelo STF, a repercussão geral da respectiva matéria, sobreveio, posteriormente, julgamento perante o Plenário Virtual da Suprema Corte (de 29/05/2020 a 05/06/2020), no qual, por maioria, firmou entendimento no sentido de reconhecer a constitucionalidade do disposto no art. 57, § 8º, da Lei de Benefícios, in verbis (grifei):

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 709 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli (Presidente e Relator), vencidos os Ministros Edson Fachin, Marco Aurélio, Celso de Mello e Rosa Weber. Por maioria, foi fixada a seguinte tese: "i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão", vencidos os Ministros Edson Fachin e Marco Aurélio, que fixavam tese diversa. Falaram: pelo recorrente, o Dr. Vitor Fernando Gonçalves Cordula, Procurador Federal; e, pela recorrida, o Dr. Fernando Gonçalves Dias. Plenário, Sessão Virtual de 29.5.2020 a 5.6.2020. (Ata de julgamento publicada no DJE de 17/06/2020).

A ementa respectiva tem o seguinte teor, in verbis (grifado no original):

Direito Previdenciário e Constitucional. Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido.

1. O art. 57,§ 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; e 201,§ 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho.

2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário.

3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57,§ 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes.

4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão.

5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento.

(STF, Pleno, maioria: publicação em 19/08/2020 - Ata nº 134/2020; DJE nº 206, divulgado em 18/08/2020)

Portanto, decidida a matéria em sede de repercussão geral, consolida-se o entendimento acerca da constitucionalidade e incidência no disposto no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, devendo o segurado - após a implantação da aposentadoria especial - afastar-se do labor nocivo que ensejou o reconhecimento do respectivo benefício; verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Todavia, conforme os fundamentos do julgamento, nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros.

Concluindo, deve ser parcialmente provida a apelação do INSS no ponto para determinar que, implantada a aposentadoria especial, o segurado se afaste do labor nocivo.

CONSECTÁRIOS LEGAIS

Os consectários legais devem ser fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947/SE) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp 1.492.221/PR).

Diante do exposto, não merece provimento a apelação do INSS no ponto.

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Parcialmente provida a apelação do INSS, para determinar que, implantada a aposentadoria especial, o segurado se afaste do labor nocivo.

Determinada a implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002380140v9 e do código CRC c0038e8c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013406-44.2016.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: EWALDO JURAVSKI (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS EM HUMANOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. ART. 57, § 8°, DA LEI DE BENEFÍCIOS: CONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DO AFASTAMENTO DO LABOR NOCIVO COMO CONDIÇÃO À APOSENTADORIA ESPECIAL. EFEITOS FINANCEIROS: TEMA 709/STF. juros de mora e correção monetária: TEMAS 810/STF E 905/STJ. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, o exercício de atividade profissional enquadrável como especial, possível reconhecer-se a especialidade das atividades laborais por ele exercidas.

2. Comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos no Anexo da Portaria Interministerial nº 09, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC. Nesse sentido: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, IRDR 15, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017).

3. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que comprova o mínimo de 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício.

4. Consoante decisão do STF em sede de repercussão geral - Tema 709 - consolidou-se o entendimento acerca da constitucionalidade e incidência do disposto no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, devendo o segurado - após a implantação da aposentadoria especial - afastar-se do labor nocivo que ensejou o reconhecimento do respectivo benefício; verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário.

5. Todavia, conforme os fundamentos do julgado, nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria especial e continuar a exercer o labor nocivo, o início do benefício será a data de entrada do requerimento, computando-se desde então, inclusive, os efeitos financeiros.

6. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).

7. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 30 de março de 2021.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002380141v5 e do código CRC ac264139.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 23/03/2021 A 30/03/2021

Apelação Cível Nº 5013406-44.2016.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: EWALDO JURAVSKI (AUTOR)

ADVOGADO: PATRICK DEBRAY OTELO BAKARJI E BASTOS (OAB PR061762)

ADVOGADO: ELISOLETE BAKARJI (OAB PR052649)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 15/04/2021 08:01:29.