PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO COMPUTADO ATÉ O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Miguel de Souza ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social, pleiteando a concessão da aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (24/01/2012), mediante o reconhecimento do tempo de serviço laborado sob condições especiais, de 01/04/1982 a 31/05/1986, 01/07/1986 a 25/05/1988, 01/08/1992 a 31/08/1994 e 06/03/1997 a 24/01/2012, bem como pela conversão do tempo de serviço comum em especial, pelo fator 0,71. Subsidiariamente, postulou a conversão do tempo de serviço especial em comum pelo fator 1,40, a fim de obter a aposentadoria por tempo de contribuição. Por fim, requereu, sucessivamente, a reafirmação da DER, para que o benefício tenha início a partir da 1ª data da implantação dos requisitos necessários à sua concessão (evento 01, INIC1).

Na sentença, o magistrado a quo reconheceu a carência da ação quanto à pretensão de fixação da data de início do benefício para marco posterior à DER, eis que se trata de lapso não submetido à análise administrativa da autarquia, e julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a averbar o período de 01/08/1992 a 31/08/1994 como ensejador de aposentadoria especial após 25 anos de contribuição, bem como a convertê-lo em tempo de contribuição comum com a aplicação do fator 1,4 para fins de aposentadoria no âmbito do RGPS. A parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, e de custas processuais, suspensa a execução das verbas, contudo, por estar amparado pela assistência judiciária gratuita, na forma do art. 12 da Lei nº 1.060/50 (evento 43).

Irresignado, apelou o autor. Em preliminar, aponta cerceamento do direito de ação e de defesa, pretendendo a baixa dos autos ao juízo de origem para realização de perícia comprobatória do labor insalutífero nos períodos de 01/04/1982 a 31/05/1986 e 01/07/1986 a 25/05/1988. No mérito, em síntese, postula o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas de 01/04/1982 a 31/05/1986, 01/07/1986 a 25/05/1988 e 06/03/1997 a 24/01/2012 e, alternativamente, a conversão, em especial, do tempo de serviço comum prestado até 28/04/1995, pelo fator 0,71. Providos os pedidos anteriores, requer, em caráter sucessivo, a concessão de aposentadoria especial, a contar da DER; ou de aposentadoria por tempo de contribuição ou, então, a reafirmação da DIB, tendo como marco inicial do benefício a data do implemento dos requisitos necessários ao seu deferimento. Suscita questão de ordem visando à expressa manifestação desta Corte acerca da inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Por fim, investe contra a condenação ao pagamento da verba honorária e das custas processuais. Prequestiona ofensa à matéria (evento 47).

Com as contrarrazões (evento 52), subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil. Vejamos:

Assim, nas hipóteses em que a sentença condenatória proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, impõe-se o reexame do julgado.

Não merece acolhida a preliminar invocada pelo Apelante. Segundo preceitua o art. 130 do CPC, ao juiz compete dizer quais as provas que entende profícuas ao deslinde da causa, bem como indeferir as que julgar desnecessárias ou inúteis à apreciação do caso. Na hipótese, não há motivo para a remessa dos autos ao juízo de origem para que seja elaborado laudo pericial, eis que presentes elementos suficientes ao desfecho da lide, não se cogitando de cerceamento de defesa ou ofensa à ampla defesa e/ou contraditório. Observo que o sentenciante, em mais de uma oportunidade, facultou à parte autora a produção da prova técnica (eventos 3 e 30), tendo, inclusive, determinado a intimação da Irmandade do Hospital de Caridade de Irati/PR para que apresentasse em juízo os Laudos Técnicos correspondentes às atividades desempenhadas pelo autor, ainda que recente/atuais ou, preferencialmente, o laudo individual do trabalhador, o que foi plenamente atendido pelo empregador, que coligiu ao processo o formulário PPP e o Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho (evento 10).

A simples discordância com o teor das provas existentes no processo, sem haver específica razão para tanto, não é o bastante para justificar a realização de perícia judicial.

Destaco, ainda, que embora o art. 332 do CPC permita a produção de todos os meios de prova legais, é facultado ao magistrado, de acordo com o art. 130, também do Diploma Civil, indeferir as diligências que julgar inúteis ou meramente protelatórias, circunstância que se verifica no caso em apreço.

Realmente, Inexiste cerceamento de defesa na decisão que deixa de determinar a realização de perícia judicial, quando constam nos autos elementos suficientes ao convencimento do julgador (TRF/4, AC nº 2008.71.08.008546-8, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, D.E. 19/02/2010). É que o ordenamento jurídico pátrio adotou o princípio do livre convencimento motivado do julgador, no qual o juiz pode fazer uso de outros meios para formar sua convicção, sendo certo que o magistrado não se encontra adstrito ao laudo pericial quando da apreciação e valoração das alegações e das provas existentes nos autos, podendo, inclusive, decidir contrário a ele quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como ocorre na presente demanda. Se o magistrado entendeu não haver necessidade de nova perícia, uma vez que o laudo pericial não continha qualquer irregularidade técnica, não há que se falar em cerceamento de defesa na impugnação do pedido de nova perícia. (STJ - AGRESP nº 1378370, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJE 16/12/2014).

Consoante relatado, a questão altercada nos presentes autos cinge-se ao reconhecimento da especialidade do trabalho prestado pela parte autora nos interregnos de 01/04/1982 a 31/05/1986, 01/07/1986 a 25/05/1988 e 06/03/1997 a 24/01/2012, com a subsequente concessão de aposentadoria. Pois bem.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 429, e REsp nº 491.338/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 457), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) no lapso temporal compreendido entre 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), e 28/05/1998, data imediatamente anterior à vigência da Medida Provisória nº 1.663/98 (convertida na Lei nº 9.711/98), que vedou a conversão do tempo especial em comum, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica;

d) após 28/05/1998, a 3ª Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. Nesse sentido:

Essas conclusões são suportadas por remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RESP nº 461.800/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 25/02/2004, p. 225; RESP513.832/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 04/08/2003, p. 419; RESP 397.207/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 01/03/2004, p. 189).

O sentenciante não reconheceu o caráter insalutífero do trabalho prestado pelo autor nestes lapsos temporais, por entender que não esteve exposto, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos. O formulário PPP coligido aos autos (evento 1, PROCADM14) indica que o Apelante laborou na Empresa Irmandade do Hospital de Caridade de Irati/PR nos setores de atendimento (01/04/1982 a 31/05/1986 e 01/07/1986 a 31/08/1987) e manutenção (01/09/1987 a 25/05/1988), respectivamente, nas funções de recepcionista e de serviços gerais de manutenção. Ora, bem analisadas as tarefas por ele desempenhadas e descritas no citado documento, forçoso admitir que, de fato, não estava sujeito a agentes biológicos, de forma a justificar o deferimento da aposentadoria especial.

A este respeito, peço vênia para reproduzir excerto da sentença, onde o tema foi percucientemente analisado nas seguintes letras (evento 43):

Realmente, a previsão, como insalubres, dos agentes biológicos, no Código 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64, refere-se aos Trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infectocontagiantes - assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades afins.

Igualmente, o Quadro do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, no Código 1.3.4, reconhece a nocividade do labor pela exposição do empregado a agentes biológicos, nos Trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros). Dispõe o Código 2.1.3 do Anexo II deste Decreto:

Embora já tenha, em outros arestos, decidido pela possibilidade de reconhecimento da especialidade do labor, conquanto não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente nocivo, nos casos em que o trabalhador exerce, diuturnamente, suas funções em locais insalubres, é necessário esclarecer que, em se tratando de agentes biológicos, o perigo de contágio, para aquele que não está exposto de forma contínua, existe quando, durante a jornada, tem contato com tais agentes, ainda que não de forma permanente. Não é esta, no entanto, a situação concretizada nos autos, conforme acima explicitado.

Na ilação do ilustre julgador, Raciocínio diverso conduziria à conclusão de que todas as pessoas que trabalham em um hospital têm direito à aposentadoria especial, independentemente das atividades que exerçam. Essa conclusão é absolutamente equivocada, haja vista o teor das normas já acima citadas. Fosse possível essa conclusão, o legislador teria simplesmente afirmado que todos os trabalhadores empregados de hospitais têm direito à aposentadoria especial. Mas não foi essa é a opção do legislador, até porque, repise-se, nem todos os trabalhadores em hospitais estão efetivamente expostos, de modo permanente, aos agentes biológicos nocivos à saúde (evento 43).

Veja-se, ademais, as conclusões consignadas pelo Engenheiro de Segurança do Trabalho no LTCAT procedido na empresa (evento 10):

Com tais considerações, não merece acolhida o recurso, no ponto.

Não há controvérsia quanto à especialidade do trabalho prestado pelo autor neste lapso temporal, pois judicialmente reconhecido na sentença que esteve exposto à tensão elétrica superior a 250 v, enquadrando-se a atividade no Código 1.1.8 do Anexo do Decreto nº 53.831/64.

O juiz sentenciante não reconheceu a especialidade das atividades exercidas pela parte autora, ao argumento de que, com o advento do Decreto nº 2.172/97, a periculosidade e a penosidade deixaram de figurar no rol de agentes nocivos a justificar a concessão de aposentadoria especial.

A atividade do eletricitário constava como perigosa no Código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, envolvendo as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida; trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes, pelos eletricistas, cabistas, montadores, dentre outros, cuja jornada normal ou especial fixada em lei para os serviços expostos a tensão superior a 250 volts, caracterizando, assim, a especialidade do trabalho.

De fato, os Decretos nºs 83.080/79 (Anexo II), 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 (Anexo IV) não contemplaram tal descrição. Ocorre que, além das hipóteses de enquadramento dos agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Acerca da celeuma, esta Corte pacificou a orientação no sentido de que, Até 05-03-1997, a exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts era considerada nociva à saúde, com previsão expressa no Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831, de 1964. A partir de 06-03-1997, passou a viger o Decreto n. 2.172, o qual revogou os regulamentos anteriores e trouxe, no seu Anexo IV, novo rol de agentes nocivos, do qual foi excluída a eletricidade. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo n. 1.306.113, consolidou o entendimento de que é possível o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço em que o segurado ficou exposto a tensões elétricas superiores a 250 volts também no período posterior a 05-03-1997, desde que amparado em laudo pericial, tendo em vista que o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172 é meramente exemplificativo. Para se ter por comprovada a exposição a agente nocivo que não conste do regulamento, é imprescindível a existência de perícia judicial ou laudo técnico que demonstre o exercício de atividade com exposição ao referido agente, nos termos preconizados pela Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, a qual, embora tenha sido editada quando vigia legislação previdenciária atualmente revogada, continua válida. (EINF nº 5001119-20.2010.404.7207/SC, Relatora Des. Federal Vânia Hack de Almeida, Terceira Seção, D.E. 17/04/2015).

Dito isso, a exposição do trabalhador à tensão média superior a 250 volts, após 05/03/1997, autoriza a caracterização do labor como especial, tendo em vista o Código 1.1.8 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/64 conjugado com a Súmula nº 198 do TRF, bem como com as normas disciplinadoras da questão da periculosidade para os empregados do setor de energia elétrica (Lei nº 7.369/85, regulamentada pelo Decreto nº 93.412/86, o qual, em seu artigo 2º, preconiza o direito à percepção do adicional de periculosidade independentemente do cargo e categoria ocupados ou do ramo da empresa, condicionando a sua incidência à permanência habitual em área de risco).

Decorrentemente, mesmo que para outro efeito jurídico (pagamento do respectivo adicional), devem ser observados os critérios técnicos insertos por essas normas, as quais conferem caráter especial de perigo à atividade dos trabalhadores do setor de energia elétrica e possibilitam a aposentadoria aos 25 anos de trabalho, porquanto tais pressupostos permitem a configuração de tais funções como perigosas, ainda que a atividade exercida não conste de forma expressa nos Decretos nºs 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99, até mesmo porque a periculosidade não se encontra presente apenas nas empresas geradoras e distribuidoras de energia elétrica, mas também naqueles estabelecimentos onde o risco de exposição aos efeitos da eletricidade estão presentes. Diga-se, a propósito, que o próprio Decreto nº 93.412, de 1986, descreve como suscetível de gerar direito à percepção do adicional de periculosidade a manutenção de fontes de alimentação de sistemas de comunicação.

Ressalte-se, por oportuno, que ao tempo da edição do Decreto nº 2.172, publicado em 06/03/1997, já havia a legislação acima mencionada a normatizar a matéria, plenamente em vigor, motivo pelo qual não seria de boa técnica legislativa que o legislador novamente inserisse a questão da eletricidade como agente nocivo em outro ou nesse texto legal ou em seu texto. Além do mais, importa destacar que a lista de atividades mencionadas no Decreto nº 53.831/64, não é taxativa, como se pode verificar do emprego da expressão "eletricistas, cabistas, montadores e outros".

Verifica-se, de outra banda, que a exposição de forma intermitente à tensão elétrica não descaracteriza o risco produzido pela eletricidade, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, por diversas vezes, ainda que não de forma permanente, tem contato com a eletricidade. Ademais, o próprio Decreto nº 53.831/64 ressalva o direito à percepção do adicional de periculosidade àqueles que mantêm contato, de modo intermitente e habitual, a tensões elétricas existentes nas áreas de risco.

Desse modo, tem-se que, em se tratando de periculosidade por sujeição a altas tensões elétricas, o requisito da permanência não é imprescindível, já que o tempo de exposição não é um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico, tendo em vista a presença constante do risco potencial, não restando desnaturada a especialidade da atividade pelos intervalos sem perigo direto.

Na hipótese dos autos, o período alegadamente laborado sob condições especiais está assim detalhado: