PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001467-77.2015.4.04.7008/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: PAULO CEZAR TAMIOZO DA SILVA (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora pretende 'obter aposentadoria especial, com o reconhecimento de período em que alega haver trabalhado sob condições especiais e mediante reafirmação da DER, de 03/04/2014 para 15/01/2015. Relata ter apresentado pedido benefício em 03/04/2014, negado pela Ré por ausência de tempo mínimo de contribuição. Diz equivocada a decisão administrativa, pois teria trabalhado como auxiliar de serviços gerais junto à Associação dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA, exposto agentes químicos e biológicos até os dias atuais, e a ruído de 15/01/1990 a 30/09/2004, o que lhe daria direito: (I) à aposentadoria especial na data de 15/01/2015 - o que requer como pedido principal; e/ou (II)à aposentadoria por tempo de contribuição na DER, 03/04/2014, mediante conversão do tempo especial em comum pelo fator 1,4.'

Sentenciando em 09/11/2017, o juízo a quo julgou o pedido nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, resolvendo o mérito na forma do artigo 487, inciso I, do CPC/2015, para condenar o INSS a implementar aposentadoria por tempo de contribuição em favor de PAULO CEZAR TAMIOZO DA SILVA, desde a DER 03/04/2014, devendo computar como especial, e sujeito ao fator de conversão 1.4, o período de 15/01/1990 a 03/04/2014, trabalhado junto à APPA.

Fica a autarquia condenada, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas a partir de 03/04/2014, corrigidas nos termos da fundamentação.

Nos termos do artigo 85, § 3º, I, do CPC/2015, fixo os honorários em 10% do valor da condenação, limitada esta às parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4).

Dada a sucumbência recíproca - uma vez que o Autor decaiu do pedido pela reafirmação da DER e do pedido principal pela aposentadoria especial -, e considerando o disposto no artigo 86 c/c artigo 90, do CPC/2015, distribuo igualmente, na proporção de 50% para cada parte, os honorários advocatícios, sendo vedada sua compensação, nos termos do artigo 85, §14, CPC/2015.

Sem custas a restituir, dada a assistência judiciária gratuita deferida ao Autor (evento 4).

Irresignado, apela o INSS. Defende a reforma da sentença para afastar o reconhecimento da especialidade do labor no período de 15/01/1990 a 03/04/2014, pois o autor não esteve exposto a agentes nocivos em níveis que justificassem a contagem diferenciada. Aduz que, em relação aos agentes biológicos, a exposição pode ser considerada, quando muito, intermitente.

A parte autora apela postulando a reforma da sentença a fim de que se declare a possibilidade de reafirmação da DER para o momento em que o autor atingiu os 25 anos de tempo especial, a saber, em 15/01/2015.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

MÉRITO

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 15/01/1990 a 03/04/2014;

- à consequente concessão de aposentadoria especial, reafirmando a DER, se o caso.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclusive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp n. 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp n. 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente nada data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.

Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005);

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n° 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado;

c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.

Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).

FATOR DE CONVERSÃO

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

AGENTE NOCIVO RUÍDO

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.

Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1.

Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também no âmbito do INSS na esfera administrativa (IN nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de tolerância ao ruído, considerado salubre, passou para até 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 estabeleceu o referido limite em 85 decibéis.

Em face da controvérsia existente acerca da possibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, já que mais benéfico ao segurado, em 14/05/2014, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.398.260-PR, em sede de Recurso Especial Repetitivo, firmou entendimento sobre a matéria, nos seguintes termos:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.

Portanto, deve-se adotar os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 dB(A) até 05/03/1997, superior a 90 dB(A) entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

AGENTES QUÍMICOS

Sinale-se que a exigência relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto, não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido: Embargos Infringentes nº 5004090-13.2012.404.7108, 3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 06/12/2013.

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/12/1998, convertida na Lei 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pelo INSS na Instrução Normativa 45/2010.

A partir de dezembro de 1998, quanto à possibilidade de desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs, o STF ao julgar o ARE 664.335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014 e publicado em 12/02/2015, fixou duas teses:

1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e

2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Ressalte-se, por fim, que para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.

INTERMITÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho. Nesse sentido vem decidindo esta Corte (EINF n.º 2007.71.00.046688-7, 3ª Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011; EINF nº 0004963-29.2010.4.04.9999, 3ª Seção, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013; EINF n° 0031711-50.2005.4.04.7000, 3ª Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, 3ª Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, 3ª Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Adotando-se tal entendimento, é possível concluir-se que, em se tratando de agentes biológicos, é desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de contágio independe do tempo de exposição (vide TRF4, 3ª Seção, EIAC nº 2000.04.01.034170-5/SC, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU 20/10/2004).

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Passo, então, ao exame do (s) período(s) controvertido(s) nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida. Para tanto, colaciono fração do comando sentencial que bem analisou a questão, cujos fundamentos adoto como razões de decidir pois alinhados com o atual entendimento desta Corte, in verbis:

Diante das premissas supra, passo à análise do vínculo controvertido:

Empregador: Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA

Função: AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS

Período: 15/01/1990 a 03/04/2014 (DER)

Agentes nocivos alegados: ruído, calor, QUÍMICOS E BIOLÓGICOS

Registro, inicialmente, que a CTPS anexada ao evento 17, PROCADM1, p. 26, comprova a contratação de PAULO CEZAR TAMIOZO DA SILVA no cargo de "auxiliar de serviços gerais" na Administração dos Portos de Paranáguá e de Antonina - APPA, desde 15/01/1990, estando o contrato de trabalho ainda em vigor, dada a ausência de registro de saída.

No PPP apresentado pelo Autor em sede administrativa (evento 17, PROCADM1, p. 14-16), consta que ele trabalhou nos setores de manutenção preventiva, mecânica industrial, programação e controle operacional e na divisão de silos.

Pois bem, para o período de 15/01/1990 a 28/04/1995, há direito ao reconhecimento da especialidade do labor dado o enquadramento na categoria profissional prevista no item 2.4.5 do quadro anexo ao Decreto 83.080/79, cuja redação é a seguinte:

"TRANSPORTE MANUAL DE CARGA NA ÁREA PORTUÁRIA. Estivadores (trabalhadores ocupados em caráter permanente, em embarcações, no carregamenteo e descarregamento de carga). Arrumadores e ensacadores. Operadores de carga e descarga nos portos."

O trabalho do Autor em área portuária está devidamente comprovado pelo PPP e pela denominação do próprio empregador - Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina/APPA. Quanto às atividades do segurado, estão minudenciadas no laudo da prova emprestada, que faz expressa referência ao trabalho de transporte e embarque/carga de grãos na divisão de silos.

E, em sendo a atividade de PAULO CEZAR TAMIOZO DA SILVA realizada na área portuária, fica reconhecida a especialidade do contrato de trabalho com a APPA de 15/01/1990 a 28/04/1995.

Quanto ao período seguinte, 29/04/1995 a 03/04/2014, o reconhecimento da especialidade do labor, como visto, fica condicionado à prova da exposição habitual e permanente a agentes agressivos.

Para tanto, o segurado trouxe aos autos laudo ambiental realizado em 1998 acerca das condições de trabalho na APPA (evento 1, LAUDO11 a LAUDO14), onde está registrado, de maneira genérica, que a APPA teria colaboradores expostos a agentes agressivos biológicos e ao agente físico ruído. Trouxe ainda, no evento 10, LAUDO2 a LAUDO5, o laudo da APPA para o ano de 2004, onde consta, também de forma genérica, que as atividades de serviços gerais sujeitariam os segurados a agentes físicos e biológicos agressivos à saúde.

Sobrepondo-se à generalidade dos laudos citados, nos autos foi admitido como prova emprestada, sem oposição das partes, o laudo da perícia judicial realizada nos autos 5001587.23-2015.404.7008, cf. decisão do evento 26. Referido documento (evento 36) confirma a tese do Autor de que os auxiliares de serviços gerais junto à APPA estão expostos, de forma habitual e permanente, a dejeções de animais portadores de doença infectocontagiosa, como pombos e ratos, sem que tenha a perita judicial constatado o uso de EPI's que afastassem os agentes biológicos.

Desta forma, por exposição a agentes biológicos prejudiciais à saúde, fica reconhecida a especialidade do labor do segurado de 29/04/1995 à DER.

Relativamente ao ruído, o laudo da prova emprestada constatou a exposição a níveis de ruído que variaram de 79dB a 92dB para os setores de silo e de programação operacional, onde PAULO CEZAR TAMIOZO DA SILVA também trabalhou. Contudo, a perita judicial registrou o uso de protetores auriculares com atenuação do nível de ruído em 14dB, o que tornou salubres as condições de trabalho do segurado, em se considerando o agente físico ruído e os limites legais vigentes em todo o período, cf. relatado anteriormente:

(a) Até 05/03/1997 - acima de 80 decibéis

(b) De 06/03/1997 a 18/11/2003 - acima de 90 decibéis

(c) A partir de 19/11/2003 - acima de 85 decibéis

Desta forma, em se tratando de ruído, não há como reconhecer a especialidade do trabalho do Autor junto à APPA.

Prosseguindo, afirmou o INSS em contestação pela necessidade de apresentação de laudos técnicos contemporâneos, e que o seu setor técnico rejeitou a especialidade embasado em suposta vistoria realizada nas instalações portuárias, a qual teria apurado que o trabalho do Autor não o expunha de forma permanente e habitual a quaisquer agentes agressivos.

Contudo, tais alegações do INSS não se sustentam.

Quanto à mencionada "vistoria" feita no local de trabalho, não é argumento que infirme a prova produzida nos autos, uma vez que o INSS não trouxe aos autos a prova de que tal vistoria realmente ocorreu, nem quais foram os critérios seguidos pela autarquia.

Neste contexto, cabendo ao INSS a prova de suas alegações, e não se desincumbindo a autarquia do ônus que era seu, persiste a validade da prova emprestada para o fim de demonstrar a sujeição a agentes biológicos prejudiciais à saúde no local de trabalho de PAULO CEZAR TAMIOZO DA SILVA, até 03/04/2014 (DER).

Ainda, registro que a extemporaneidade do laudo judicial não impede o reconhecimento da atividade especial, conforme jurisprudência do Egrégio TRF da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL E ESPECIAL. CONVERSÃO DOS PERÍODOS DE NATUREZA ESPECIAL EM PERÍODOS DE NATUREZA COMUM. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE. RUÍDO INTENSO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL. AUSENTE PRESCRIÇÃO. SUCUMBÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. 1. a 3. Omissis. 4. Embora o laudo seja extemporâneo ao período do labor a ser demonstrado, deve ser considerado meio de prova apta a provar a natureza especial do labor, eis que, se o ruído é intenso nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas havidas em relação a mais de dez anos atrás, naquela época, o ruído, se medido, seria maior do que o atual. (...). (TRF4, APELREEX 5014602-25.2011.404.7000, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, D.E. 17/06/2013)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. LAUDO EXTEMPORÂNEO ÀS ATIVIDADES SUBMETIDAS ÀS CONDIÇÕES INSALUBRES. POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO (EPI'S). AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVA ELISÃO DE PREJUÍZO À SAÚDE HUMANA. 1 - A respeito do laudo extemporâneo às atividades especiais, vale referir que se, em data posterior ao labor, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, conclui-se que, na época pretérita, a agressão dos agentes era, ao menos, igual, senão maior, em razão da escassez de recursos materiais existentes, até então, para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho de suas tarefas. 2 - A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI'S) não é suficiente para elidir o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida, no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data. Além disso, mesmo para períodos posteriores ao referido marco, o simples fornecimento de dispositivos de proteção não dispensam a efetiva prova de que as condições prejudiciais à saúde do obreiro foram minimizadas a níveis toleráveis, ou até mesmo eliminadas. 3 - Verba honorária bem fixada em 10% do valor das parcewlas vencidas até a data da sentença favorável. (TRF4, APELREEX 5005369-04.2011.404.7000, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, D.E. 25/04/2013)

É certo que a mudança do "layout" e das condições de trabalho pode interferir na exposição aos agentes nocivos.

Porém, não é este o caso dos autos, haja vista que, diante da inexistência de prova em contrário, a qual caberia ao INSS, presume-se não ter havido significativas mudanças no ambientes dos Portos de Paranaguá e de Antonina. Neste contexto, a jurisprudência presume também que eventuais mudanças são no sentido de atenuar os agentes nocivos, dada a substituição de máquinas, a evolução dos produtos e a nova organização de trabalho, com a intensificação das fiscalizações e a atuação sindical, administrativa e judicial no controle da qualidade de vida do profissional (TRF4, AC 5003884-54.2012.404.7122, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, D.E. 17/06/2013).

Seguindo esta linha, deve-se concluir que os efeitos nocivos são atenuados com o passar do tempo e com o desenvolvimento econômico/social, não havendo motivos para supor o contrário. Logo, se atualmente a perita judicial constatou a presença ainda hoje de agentes biológicos prejudiciais à saúde na área portuária, as conclusões do laudo servem para os anos passados do contrato de trabalho, iniciado na década de 90.

Por fim, também não se sustenta a tese da autarquia de que o trabalho do segurado não o expunha a condições agressivas de forma habitual e permanente, haja vista o PPP informar que o trabalho foi sempre exercido na função de serviços gerais e em diversos setores operacionais da APPA, fato que sinaliza a perene e contínua sujeição aos agentes nocivos de origem biológica.

Por fim, quanto aos agentes agressivos de natureza química (fumaça/poeira), o laudo da prova emprestada foi conclusivo ao dizer que (sic) "não foi constatada a exposição a agentes químicos". Por outro lado, nada disse o laudo sobre a exposição ao agente físico calor. Neste contexto, não há como reconhecer a exposição a agentes agressivos de natureza química nem ao calor excessivo.

Tudo isso considerado, tem direito o Autor ao reconhecimento da especialidade também de 29/04/1995 a 03/04/2014, mas exclusivamente pela exposição a agentes biológicos.

Conclusão: os agentes nocivos são elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor no período de 29/04/1995 a 03/04/2014, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

DIREITO À APOSENTADORIA NO CASO CONCRETO

Conforme apurado em sentença, o autor não possuía na DER os requisitos para a concessão de aposentadoria especial, mas tão somente aposentadoria por tempo de contribuição. Considerando que há pedido sucessivo de reafirmação da DER para obtenção da aposentadoria especial passo a analisar referido pleito.

REAFIRMAÇÃO DA DER

A 3ª Seção desta Corte, ao julgar o Processo nº 5007975-25.2013.4.04.7003, na forma do artigo 947, §3º, do CPC - Incidente de Assunção de Competência -, concluiu pela possibilidade de reafirmação da DER, prevista pela IN nº 77/2015 do INSS (redação mantida pela subsequente IN nº 85, de 18/02/2016), também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado venha a implementar todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo ou mesmo após o ajuizamento da ação. Deve, no entanto, ser observado o contraditório e tendo como limite a data do julgamento da apelação ou da remessa necessária. Confira-se:

INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE.

A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária.

Incumbe à parte autora demonstrar a existência do fato superveniente (art. 493 do NCPC) em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, através de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT etc., oportunizando-se ao INSS manifestar-se sobre a prova juntada, bem como sobre a inconsistência dos registros do extrato do CNIS.

Honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado. Juros de mora e correção monetária deverão ser calculados a contar da data em que reafirmada a DER. (TRF4, AC/Remessa Necessária nº 5007975-25.2013.404.7003, 3ª Seção, Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, unânime, juntado aos autos em 18/04/2017)

De fato, se ainda não implementadas as condições suficientes para a concessão do benefício na data do requerimento administrativo, inexiste óbice para considerar-se a satisfação dos requisitos por esta Corte, por imperativo da economia processual, desde que observado o necessário contraditório.

No caso, considerando que após a DER (03/04/2014) o autor permaneceu exercendo atividade laborativa na APPA – Associação dos Portos de Paranaguá e Antonina, conforme consta do CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais -, exercendo a mesma atividade já reconhecida como especial, é possível o reconhecimento de tal período qualificado de labor com o objetivo de, reafirmando a DER, garantir à parte autora o benefício de aposentadoria especial.

Na hipótese, a parte contabiliza na DER, em 28/11/2014, 24 anos, 2 meses e 19 dias de tempo de labor especial, nos termos do comando sentencial. Portanto, necessita reposicionar a DER para o dia 15/01/2015, data em que contabiliza 25 anos de exercício de atividade exclusivamente especial.

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde DER reafirmada (15/01/2015), segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso;

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Sinale-se que os honorários advocatícios, a correção monetária e os juros moratórios deverão incidir a partir da data em que reafirmada a DER, nos termos do que foi decidido pela 3ª Seção, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5007975-25.2013.404.7003.

CONSECTÁRIOS LEGAIS

Os consectários legais devem ser fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir da vigência da Lei nº11.960/2009 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 910 (REsp 1.492.221/PR).

CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A partir dessas considerações, reformada a sentença para julgar procedente o pedido, condeno a parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até o acórdão, conforme previsto no art. 85 do novo CPC, nas Súmulas nº 76 deste Tribunal e nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Improvida a apelação do INSS.

Provida a apelação da parte autora para reafirmar a DER para o dia 15/01/2015 e conceder a aposentadoria especial, determinando a imediata implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001533755v4 e do código CRC 6b9345f0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 4/2/2020, às 19:4:55

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001467-77.2015.4.04.7008/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: PAULO CEZAR TAMIOZO DA SILVA (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

2. Se o segurado implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria em mais de uma modalidade, poderá inativar-se pela opção que lhe for mais vantajosa.

3. A 3ª Seção desta Corte, ao julgar o Processo nº 5007975-25.2013.4.04.7003, na forma do artigo 947, §3º, do CPC - Incidente de Assunção de Competência -, concluiu pela possibilidade de reafirmação da DER, prevista pela IN nº 77/2015 do INSS (redação mantida pela subsequente IN nº 85, de 18/02/2016), também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado venha a implementar todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo.

4. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).

5. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até o acórdão, conforme previsto no art. 85 do novo CPC, nas Súmulas nº 76 deste Tribunal e nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 04 de fevereiro de 2020.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001533756v3 e do código CRC 2ae057f0.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 4/2/2020, às 19:4:55

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 28/01/2020 A 04/02/2020

Apelação Cível Nº 5001467-77.2015.4.04.7008/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: PAULO CEZAR TAMIOZO DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: MARIANE SKODOWSKI (OAB PR070008)

ADVOGADO: NOA PIATÃ BASSFELD GNATA (OAB PR054979)

ADVOGADO: Vitor Tavares Botti (OAB PR055280)

ADVOGADO: DIEGO FAGUNDES (OAB PR058329)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Juiz Federal MARCELO MALUCELLI

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:37:22.