PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. TRF4. 5025721-80.2011.4.04.7000...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS, bem como à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por JOSÉ MARCOS KLOSTER contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial (sucessivamente, por tempo de serviço/contribuição, com a conversão do respectivo tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, com os devidos acréscimos, bem como o reconhecimento de tempo comum no período de 01/08/2010 a 18/08/2010), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido no(s) período(s) de 01/11/1988 a 18/08/2010, bem como a conversão de tempo comum em especial relativamente aos períodos de 01/05/1982 a 30/04/1985, de 02/05/1985 a 30/12/1985, de 29/05/1986 a 01/08/1986 e de 05/06/1986 a 31/10/1988.

Sentenciando, o juízo "a quo" julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a conversão de tempo comum em especial no(s) período(s) de 01/05/1982 a 30/04/1985, de 02/05/1985 a 30/12/1985, de 29/05/1986 a 01/08/1986, de 05/06/1986 a 31/10/1988 e de 01/11/1988 a 28/04/1995 (fator 0,71), bem como reconhecer o período de labor urbano comum de 01/08/2010 a 18/08/2010 (Eventos 140 e 150). Tendo decaído da maior parte do pedido (não reconhecimento de labor em condições especiais referente ao período de 01/11/1988 a 31/07/2010, nem do direito à aposentadoria), condenada a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor causa, atualizado pelo IGP-DI, a contar do ajuizamento, bem como dos honorários periciais, pois sucumbente também em relação ao objeto da perícia. A execução permanecerá suspensa enquanto vigorar o benefício de justiça gratuita concedido ao demandante.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, requerendo a reforma da sentença. Pede o reconhecimento da especialidade no período de 01/11/1988 a 18/08/2010 e, em consequência, o deferimento da aposentadoria especial.

Defende que estivera exposto à eletricidade superior a 250V. Pede seja afastada a ocasionalidade, na medida em que além de efetuar atividades para elaboração de normas e procedimentos, também ministrava cursos práticos, com demonstração em campo do correto procedimento a ser adotado.

O INSS também apela. Aduz não ser possível a conversão de tempo comum em especial após a edição da Lei n° 9.032/95.

Contra-arrazoados os recursos, subiram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se ao reconhecimento:

- do exercício de atividade especial no período de 01/11/1988 a 18/08/2010;

- da conversão do tempo de serviço comum em especial nos períodos de 01/05/1982 a 30/04/1985, de 02/05/1985 a 30/12/1985, de 29/05/1986 a 01/08/1986 e de 05/06/1986 a 31/10/1988;

- do reconhecimento de tempo comum no período de 01/08/2010 a 18/08/2010;

- da consequente concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição;

- dos consectários legais.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI"s é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.

Em se tratando de eletricidade (atividade periculosa), é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente. (TRF4, EINF n.º 2007.70.05.004151-1, 3ª Seção, Rel. Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 11/05/2011).

A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos n.º 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 05/03/1997, com fundamento na Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei n.º 7.369/85, regulamentada pelo Decreto n.º 93.412/96. (REsp. 1.306.113/SC representativo de controvérsia, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, unânime, DJe 07/03/2013).

Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Empresa: COPEL

Atividade/função: auxiliar de cadastro de redes, técnico trainne, técnico de medição júnior, técnico de medição pleno, técnico de distribuição pleno, técnico de distribuição sênior, técnico industrial de eletrotécnica sênior/técnico de normas e procedimentos e técnico industrial de eletrotécnica especializado/técnico operação sistema distribuição

Agente nocivo: eletricidade superior a 250V

Prova: CTPS (Evento 1, PROCADM18, Página 2; Evento 1, PROCADM20, Página 2),

PPP (Evento 1, PROCADM16, Páginas 1/3, e PROCADM17; Evento 8, PROCADM8, PROCADM9), ofício encaminhado pela empregadora, informando sobre ausência de LTCAT para o agente eletricidade (Evento 44, CARTA1, Páginas 1/4), laudo pericial judicial (Evento 101).

Enquadramento legal: exposição à eletricidade após 05/03/1997: Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei n.º 7.369/85, regulamentada pelo Decreto n.º 93.412/96.

Fundamentos: Consoante a prova coletada nos autos, a empresa Copel informou não haver LTCAT para o agente eletricidade - por considerar que não há na lei previdenciária a indicação do referido agente nos decretos regulamentares -; considerou a Copel, inobstante isso, que o PPP fora preenchido com base nas informações existentes em outros documentos (histórico funcional, descrição de cargo e função) relativas às atividades exercidas pelo empregado. Com base nisso, o juízo a quo determinou, acertadamente, a realização de prova pericial, objetivando a verificação de exposição a agentes nocivos in loco. Na apreciação dessa prova, adianto, adotando as conclusões do perito e escorado nos fundamentos da sentença, que não há como reconhecer a especialidade no período de 01/11/1988 a 31/12/2005, "ante a ausência de agentes nocivos ou perigosos." A prova direciona-se no sentido de que, efetivamente, considerando as atividades realizadas no período - ressaltando as conclusões do expert - que o autor somente esteve exposto à eletricidade no período de 01/01/2006 a 31/07/2010. Todavia, considerando precedentes da Turma, não há como afastar o reconhecimento da especialidade nesse período, eis os fundamentos: A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011. Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Equipamento de Proteção Individual (EPI): considerando a prova produzida (PPP, declaração do empregador e laudo pericial) há que considerar que, tratando-se de exposição à eletricidade, o uso correto, obrigatório e permanente dos equipamentos de proteção e outras medidas de caráter informativo/educativo, como normas e procedimentos de trabalho, não eliminam totalmente o risco elétrico, na medida em que existem situações inerentes que fazem com que o risco permaneça, como nos casos de energizamento acidental, indução, fuga de corrente, tensão de passo e/ou de contato e outras, restando evidente que o acidente com eletricidade, via de regra, quando não leva o trabalhador a óbito, causa-lhe grave lesão.

Conclusão: o agente nocivo é considerado especial no período de 01/01/2006 a 31/07/2010, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor pela exposição à eletricidade, devendo ser parcialmente reformada a sentença no ponto (para reconhecer a especialidade no período de 01/01/2006 a 31/07/2010).

Concluindo o tópico, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo ao período de 01/01/2006 a 31/07/2010, em decorrência do que é devido à parte autora o acréscimo resultante da conversão em tempo comum para fins de aposentadoria, reformando-se em parte a sentença no ponto.

Até 27/04/1995, era possível ao segurado converter o tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, a teor da redação original do §3º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991. Isso apenas foi vedado a partir da edição da Lei n.º 9.032, publicada em 28/04/1995. Neste sentido, os seguintes julgados desta Corte: APELREEX n.º 2009.70.01.002087-6, Sexta Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 17/12/2009; APELREEX n.º 2008.70.09.002222-2, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/10/2009.

Ora, como as atividades foram prestadas em períodos anteriores à vigência do referido diploma legal (de 01/05/1982 a 30/04/1985, de 02/05/1985 a 30/12/1985, de 29/05/1986 a 01/08/1986 e de 05/06/1986 a 31/10/1988), a vedação da conversão do tempo comum em especial não atinge a parte autora.

Assim, aplica-se o fator 0,71 na conversão do tempo comum em especial (35 anos de tempo comum para 25 anos de tempo especial - art. 70 do Decreto nº 3.048, de 1999), o que representa tempo especial correspondente a 4 anos, 3 meses e 24 dias.

Adoto, no ponto, os próprios fundamentos da sentença (Evento 150) como razões de decidir, in verbis:

Concluindo o tópico, resta reconhecido o tempo de serviço urbano no intervalo de 01/08/2010 a 18/08/2010, correspondente a 18 dias, confirmando-se a sentença no ponto.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso, considerado o tempo especial reconhecido nesta ação (4 anos, 7 meses), acrescida da conversão de tempo comum em especial (4 anos, 3 meses, 24 dias), a parte autora atinge o total de 8 anos, 10 meses e 24 dias de tempo especial, insuficiente à respectiva aposentação.

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e §7º).

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (18/08/2010):

a) tempo reconhecido administrativamente: 27 anos, 9 meses, 2 dias (Evento 1, PROCADM23, Página 9/10; PROCADM24, Página 1);

b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação: 1 ano, 10 meses;

c) tempo comum urbano reconhecido nesta ação: 18 dias;

Total de tempo de serviço na DER: 29 anos, 7 meses, 20 dias.

As exigências constantes do art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98 - idade mínima e pedágio - não restaram atendidas.

Embora parcialmente provido o recurso da parte, fixados os honorários advocatícios na forma da sentença: "Tendo decaído da maior parte do pedido (não reconhecimento de labor em condições especiais referente ao período de 01/11/1988 a 31/07/2010, nem do direito à aposentadoria), condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor causa, atualizado pelo IGP-DI,a contar do ajuizamento, bem como dos honorários periciais, pois sucumbente também em relação ao objeto da perícia. A execução permanecerá suspensa enquanto vigorar o benefício de justiça gratuita concedido ao demandante."

À vista do parcial provimento do recurso da parte autora, pois, alterada a sentença no sentido de reconhecer a especialidade no período 01/08/2010 a 18/08/2010, na forma da fundamentação supra.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

ANTE O EXPOSTO, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS, bem como à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 633, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, BEM COMO À REMESSA OFICIAL.