PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE CONCOMITANTE. APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DO PERÍOD...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012495-97.2014.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ANGELA MARIA FERMINO OLIVEIRA (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, assim relatada pelo juízo sentenciante:

ÂNGELA MARIA FERMINO OLIVEIRA ajuizou ação de procedimento comum em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular em aposentadoria especial (NB 148.685.874-8), com a implantação da renda mensal inicial mais vantajosa.

Alega que em 10/03/2009 requereu o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na esfera administrativa, sem assistência de advogado, quando foi computado o tempo total de 27 anos, 6 meses e 14 dias, com a concessão do benefício na forma proporcional.

Diz que em 04/02/2011, novamente sem a assistência de advogado, solicitou a revisão do benefício concedido, quando foram enquadrados como insalubres os períodos de 01/08/1977 a 21/03/1979, de 03/11/1986 a 15/09/1989 e de 15/06/1992 a 05/03/1997, totalizando 29 anos, 4 meses e 17 dias.

Argumenta que os períodos que deixaram de ser reconhecidos como especiais, somados àqueles que o INSS já computou como especiais, possibilitaria a revisão do benefício e a concessão da aposentadoria especial desde a data da DIB (10/03/2009), o que levou ao protocolo, na esfera administrativa, de mais dois pedidos de revisão, em 25/05/2013 e em 15/10/2013, os quais foram indeferidos.

Portanto, diz que a presente demanda se restringe ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/09/1979 a 19/09/1986, de 06/03/1997 a 22/03/1997, de 14/05/1997 a 13/11/2002, de 20/10/2003 a 31/12/2004, de 01/06/2005 a 07/04/2007 e de 07/02/2007 a 06/02/2009, bem como a conversão de comum para especial dos períodos de 11/06/1979 a 19/07/1979 e de 08/05/1991 a 20/12/1991, pelo fator 0,83.

Por conseguinte, requer a revisão do benefício atualmente percebido, com a implantação da aposentadoria especial desde a DER em 10/03/2009 ou, sucessivamente, desde a data dos pedidos de revisão (04/02/2011, 23/05/2013 e 15/10/2013), com o pagamento das diferenças devidas, acrescidas de correção monetária e juros de mora.

Sucessivamente, requer a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com a conversão do período especial reconhecido em tempo de serviço comum, mediante aplicação do fator 1.20, com a majoração da renda mensal inicial desde a DER (10/03/2009) ou dos pedidos de revisão (04/02/2011, 23/05/2013 e 15/10/2013).

Pede que seja calculada a renda mensal inicial do benefício retroagindo a DIB à época que configure o melhor PBC, de acordo com recente decisão do STF (RE 630501/RS), com a consequente implantação do benefício possuidor da RMI mais vantajosa.

Postula, ainda, que no momento do cálculo da renda mensal para a concessão do benefício sejam somados todos os salários-de-contribuição das atividades concomitantes em relação às suas respectivas competências. Sucessivamente, pede que seja considerada como atividade principal a atividade que lhe confira maior proveito econômico, sendo aplicado, nesse caso, o mesmo fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício da atividade principal e secundária.

Sentenciando em 27/01/2017, o juízo a quo julgou o pedido nos seguintes termos:

ANTE O EXPOSTO:

a) julgo procedente o pedido de reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas nos períodos de 01/09/1979 a 19/09/1986, de 06/03/1997 a 22/03/1997, de 14/05/1997 a 13/11/2002, de 20/10/2003 a 31/12/2004, de 01/06/2005 a 07/04/2007 e de 07/02/2007 a 06/02/2009, que devem integrar o cômputo do tempo de serviço da Autora para todos os fins, desde a data do primeiro requerimento administrativo (DER 10/03/2009), e:

a.1) condeno o INSS a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido à Autora (NB 148.685.874-8) em aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (10/03/2009);

a.2) condeno o INSS a pagar à Autora as diferenças entre os valores recebidos e os efetivamente devidos, a contar da data fixada no item anterior, observada a prescrição quinquenal, acrescidas de correção monetária desde as datas em que deveriam ter sido pagas até a efetiva liquidação, adotando-se para tanto o INPC (artigos 3 da Lei nº 1.741/2003 e 29-B da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela MP nº 167/2004, convertida na Lei nº 10.887/2004), além de juros de mora de 0,5% ao mês, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960, de 29/06/2009, a contar da citação;

b) julgo improcedente o pedido de conversão de tempo comum em especial.

Quando da implantação do benefício revisado deverá o INSS analisar o melhor PBC para o cálculo da renda mensal inicial, nos termos da fundamentação.

Dada a sucumbência mínima da parte autora, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos dos artigos 85, § 2º, e 86, parágrafo único, do CPC (Lei nº 13.105/2015), excluídas as parcelas vincendas (Súmula nº 111/STJ), sendo que, quando da liquidação da sentença, deverão ser observados os percentuais mínimos previstos no artigo 85, § 3º, do CPC (Lei nº 13.105/2015).

Irresignado, recorre o INSS (ev. 102). Em suas razões de apelação requer 'seja recebido e provido o presente recurso, com a reforma da r. sentença, a fim de que seja afastada a especialidade da atividade de auxiliar de enfermagem reconhecida pelo Juízo a quo. Sucessivamente, na eventual hipótese de manutenção da condenação, sejam afastadas as determinações relativas ao período concomitante e PBC, determinando-se, ainda, a aplicação da Lei 11.960/09 quanto aos índices de correção monetária, seja limitada condenação ao pagamento das diferenças à data da citação ou DPR, ou, ainda, reconhecida a prescrição quinquenal.'

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

MÉRITO

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 01/09/1979 a 19/09/1986, de 06/03/1997 a 22/03/1997, de 14/05/1997 a 13/11/2002, de 20/10/2003 a 31/12/2004, de 01/06/2005 a 07/04/2007 e de 07/02/2007 a 06/02/2009;

- à consequente concessão de aposentadoria, na modalidade mais vantajosa.

- aos critérios de cálculo do benefício e diferenças devidas.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclusive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp n. 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp n. 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente nada data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.

Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005);

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n° 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado;

c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.

Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).

FATOR DE CONVERSÃO

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/12/1998, convertida na Lei 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pelo INSS na Instrução Normativa 45/2010.

A partir de dezembro de 1998, quanto à possibilidade de desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs, o STF ao julgar o ARE 664.335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014 e publicado em 12/02/2015, fixou duas teses:

1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e

2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Ressalte-se, por fim, que para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.

INTERMITÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho. Nesse sentido vem decidindo esta Corte (EINF n.º 2007.71.00.046688-7, 3ª Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011; EINF nº 0004963-29.2010.4.04.9999, 3ª Seção, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013; EINF n° 0031711-50.2005.4.04.7000, 3ª Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, 3ª Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, 3ª Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Assim, para a análise do caso concreto, na qual a autora exerceu as atividades de secretária de enfermagem desempenhada no período de 01/09/1979 a 19/09/1986, de auxiliar de enfermagem desempenhada nos períodos de 06/03/1997 a 22/03/1997, de 14/05/1997 a 13/11/2002 e de 01/06/2005 a 07/04/2007, e de técnica de enfermagem desempenhada nos períodos de 20/10/2003 a 31/12/2004 e de 07/02/2007 a 06/02/2009, é possível concluir-se que, em se tratando de agentes biológicos, cuja exposição mesmo que intermitente restou provada nos autos, é desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de contágio independe do tempo de exposição (vide TRF4, 3ª Seção, EIAC nº 2000.04.01.034170-5/SC, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU 20/10/2004).

Nesse curso nego provimento ao recurso no INSS no tocante.

DIREITO À APOSENTADORIA NO CASO CONCRETO

Conforme apurado em sentença, a autora já possuía na DER, em 10/03/2009, os requisitos para a concessão de aposentadoria especial, devendo a Autarquia revisar o benefício atualmente percebido com a implantação da aposentadoria especial. Mantém-se esta situação.

CÁLCULO DA RMI - ATIVIDADES CONCOMITANTES

Quanto ao critério de enquadramento de atividade principal na ocorrência de atividades concomitantes, o INSS postula a reforma da sentença para considerar como principal a atividade de maior período/tempo de contribuição e não aquela com melhor remuneração.

A sentença bem disciplinou a questão (ev. 97 - SENT1):

Cálculo da RMI - atividades concomitantes

A Autora postula que, no momento do cálculo da renda mensal para a concessão do benefício, sejam somados os salários-de-contribuição de atividades concomitantes em relação às suas respectivas competências. Sucessivamente, pede que seja considerada como principal a atividade que lhe confere maior proveito econômico.

Destarte, no que diz respeito à forma de cálculo do salário-de-benefício, havendo contribuições referentes a atividades concomitantes no período básico de cálculo, nos termos do disposto no artigo 32 da Lei nº 8.213/1991, o salário-de-benefício poderá ser calculado das seguintes formas: a) caso o segurado satisfaça as condições para a aposentadoria em relação a todas as atividades concomitantes, o salário-de-benefício é calculado mediante a soma dos salários-de-contribuição das atividades; b) caso o segurado reúna as condições necessárias à aposentadoria apenas em relação a uma das atividades, o salário-de-benefício é calculado com base nos salários-de-contribuição desta atividade, que é somado a um percentual das demais atividades.

Nesse sentido:

REVISÃO DE BENEFÍCIO. DOIS VÍNCULOS EMPREGATÍCIOS COMO PROFESSOR. ATIVIDADES CONCOMITANTES. NÃO IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS À APOSENTADORIA EM AMBAS AS ATIVIDADES. SOMA DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A existência de dois vínculos empregatícios, ainda que na mesma profissão, perante dois empregadores distintos, caracteriza-se como atividade concomitante para o fim do disposto no artigo 32 da Lei nº 8.213/91.
2. Sem que tenham sido cumpridos os requisitos para aposentação em ambas as atividades, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal e de um percentual da média do salário-de-contribuição da atividade secundária, nos termos do art. 32, incisos II e III, da Lei 8.213/91.
(RCI nº 2006.70.54.000052-1 - Primeira Turma Recursal do Paraná - relatora Juíza Federal Luciane Merlin Clève Kravetz - j. em 23/04/2009) - destaquei.

Assim, não há como dar trânsito ao pedido de apuração do salário-de-benefício mediante a soma dos salários-de-contribuição de ambas as atividades, eis que, para ser aplicada tal regra, seria necessário que a segurada tivesse preenchido os requisitos exigidos para a aposentadoria em todas as atividades exercidas concomitantemente, o que não ocorreu, visto que conta com um pequeno período em que exerceu atividades concomitantes como empregada, consideradas especiais, de 01/06/2005 a 07/04/2007 (Irmandade Santa Casa de Londrina - Filial Mater Dei) e de 07/02/2007 a 06/02/2009 (Hospital Universitário).

Também não cabe afastar o instituto da múltipla atividade no cálculo do salário-de-benefício por conta da alegada incompatibilidade dos incisos II e III do artigo 32 da Lei nº 8.213/91 com a Lei nº 9.876/99, por compreender este diploma legal todo o período contributivo do segurado no cálculo do salário-de-benefício.

Com efeito, o PBC tem seu termo inicial fixado em julho de 1994 para quem já era filiado ao regime na data da mudança legislativa, como é o caso dos autos, ou seja, englobando apenas 15 (quinze) anos de salários-de-contribuição até a DER, ao passo que a aposentadoria ora reconhecida exige o tempo contributivo de 25 (vinte e cinco) anos, o que significa dizer que no caso vertente o cálculo do salário-de-benefício não será apurado com base nas contribuições apuradas durante todo o período contributivo da segurada, o que torna inaplicável a tese defendida pela Autora.

Portanto, deve ser aplicada a regra dos incisos II e III do artigo 32 da Lei nº 8.213/91 no cálculo da renda mensal do benefício, cabendo definir o que se deve entender por atividade principal, visto que o referido dispositivo não traz tal definição.

A fim de disciplinar o cálculo do salário-de-benefício com base nas regras previstas para múltiplas atividades, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 6 de agosto de 2010 (DOU 11/08/2010), nos seguintes termos:

Artigo 181. Será considerada múltipla atividade quando o segurado exercer atividades concomitantes dentro do PBC e não cumprir as condições exigidas ao benefício requerido em relação a cada atividade, devendo ser adotado os seguintes critérios para a caracterização das atividades em principal e secundária:

I - será considerada atividade principal a que corresponder ao maior tempo de contribuição, apurado a qualquer tempo, ou seja, dentro ou fora do PBC, classificadas as demais como secundárias;

Entretanto, a jurisprudência do TRF da 4ª Região, diante da lacuna da lei e da indevida definição de atividade principal por meio de instrução normativa, entende que se deve considerar como principal a atividade de que resulte em maior valor de salário-de-contribuição:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL. CRITÉRIO DE ENQUADRAMENTO. CÁLCULO DA RMI. LEI 8.213/91. ART. 32. 1. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado nos termos do art. 32 da Lei 8.213/91, somando-se os respectivos salários de contribuição quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido.
2. Não tendo o segurado preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a todas as atividades, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal e de percentual da média dos salários-de-contribuição da atividade secundária (art. 32, II, da Lei 8.213/91), considerada como principal a que implicar maior proveito econômico ao segurado, consoante entendimento deste Tribunal.
(REOAC nº 0006982-03.2013.404.9999, Quinta Turma, relator Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 05/07/2013) - destaquei.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TÉCNICO DE AGÊNCIA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO SUSPENSO. IRREGULARIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DEVIDO PROCESSO LEGAL.
1 - A motivação do ato administrativo, consistente na demonstração de que seus pressupostos de fato existiram, pode vir sob a forma de concordância com anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, conforme art. 50, § 1º, da Lei 9.784/99. Validade da decisão reconhecida.
2 - Em se tratando de atividades concomitantes, deve ser considerada como atividade principal aquela que gerará maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial, porquanto o art. 32 da Lei 8.213/91 não determina que deva ser considerada como principal a atividade mais antiga, dentre as que foram exercidas simultaneamente no PBC (TRF4, AC 5018996-03.2010.404.7100, Sexta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 08/04/2011).
(AC nº 5003402-24.2012.404.7117, Sexta Turma, relatora p/ acórdão Juíza Federal conv. Luciane Merlin Clève Kravetz, D.E. 24/05/2013) - destaquei.

No mesmo sentido o entendimento da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. CÁLCULO DA RMI. ATIVIDADES CONCOMITANTES. PRINCIPAL A QUE IMPLICAR MAIOR PROVEITO ECONÔMICO.
1. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado nos termos do art. 32 da Lei 8.213/91, somando-se os respectivos salários de contribuição quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido.
2. Não tendo o segurado preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a todas as atividades, o salário de benefício corresponderá à soma do salário de benefício da atividade principal e de percentuais das médias dos salários de contribuição das atividades secundárias (art. 32, II, da Lei 8.213/91), considerada como principal a que implicar maior proveito econômico ao segurado.
3. Na escolha da atividade principal não se pode admitir uma mescla aleatória que contemple a adoção do melhor critério mês a mês para majorar a renda do segurado, pois o que deve ser considerado é o melhor proveito econômico/contribuição no período em que a atividade principal foi efetivamente exercida.
(IUJEF nº 0002482-87.2009.404.7264, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, relator Juiz Federal João Batista Lazzari, D.E. 17/04/2012) - destaquei.

Logo, para a apuração do salário-de-benefício e, por conseguinte, para o cálculo da renda mensal inicial, o INSS deverá considerar como principal aquela atividade de maior proveito econômico, durante o período em que foram vertidas contribuições simultâneas.

A fração da atividade secundária a ser considerada no cálculo do salário-de-benefício deverá levar em consideração o tempo total de 25 anos de contribuição, visto que reconhecida a especialidade da atividade.

Vejamos:

O art. 32 da Lei nº 8.213/1991 estabelece dois critérios de cálculo do salário de benefício, quando o segurado exerceu atividades concomitantes:

De acordo com o primeiro critério de cálculo do salário de benefício, os salários de contribuição serão somados, respeitando-se o teto contributivo, caso o segurado tenha reunido todas as condições para a concessão do benefício requerido em ambas as atividades.

Já o segundo critério de cálculo é aplicável quando o segurado preenche os requisitos para a concessão do benefício em relação a uma das atividades. Nesse caso, são calculadas duas parcelas que irão compor o salário de benefício: a primeira, denominada principal, é calculada com base nos salários de contribuição da atividade na qual são atendidos os requisitos legais; a segunda parcela, qualificada como secundária, resulta de um percentual da média dos salários de contribuição da outra atividade concomitante, considerando a proporção entre o número de anos trabalhados nessa atividade e o tempo de serviço exigido, cuidando-se de aposentadoria por tempo de contribuição.

Percebe-se que o dispositivo não trata da hipótese em que o segurado não satisfaz todos os requisitos para o benefício em nenhuma das atividades concomitantes. Embora o INSS considere como preponderante a atividade na qual o segurado tem mais tempo de filiação ou contribuição, esse critério não tem amparo legal. A solução que se mostra consentânea com os princípios que norteiam a relação previdenciária é a que reflete a realidade contributiva do segurado em todo o período considerado para a aposentadoria. Dessa forma, o critério a ser adotado é calcular o salário de benefício com base nos salários de contribuição da atividade principal, assim considerada aquela que proporcionar maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial, e somar a essa parcela o percentual da média dos salários de contribuição da atividade secundária.

Nesse curso, improcede o apelo do INSS.

DA RETROAÇÃO DA DIB (direito ao melhor benefício)

Não se pode confundir a proteção constitucional ao direito adquirido, que garante ao seu titular que esse direito se incorpore ao seu patrimônio jurídico, sem possibilidade de ser futuramente afastado por lei, decisão judicial ou qualquer outro ato, com o exercício desse direito.

O artigo 122 da Lei nº 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.528/97, ao assegurar para o segurado que optar por permanecer em atividade o "direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício", não confere direito aos efeitos financeiros produzidos a partir da data em que verificados os requisitos para o recebimento do benefício, quando o titular, por espontânea vontade, opta por exercê-lo em um momento posterior.

Ainda que seja resguardado o recebimento do benefício a qualquer tempo, desde que atendidos os requisitos legais para tanto, tal como ocorre em matéria previdenciária, os seus efeitos devem observar os critérios previstos em lei, não havendo amparo legal para a retroação à data de sua aquisição.

Diante disso, a data de início do benefício (DIB) deve observar o disposto nos artigos 49 e 54 da Lei nº 8.213/91, de forma que no caso vertente deve ser fixada na data do requerimento administrativo (DER), quando houve a efetiva opção de exercício do direito ao recebimento da aposentadoria.

Contudo, o pleito do Autor não se trata, propriamente, de alteração da DIB, mas de alteração do período básico de cálculo, visto que o segurado faz jus à concessão de benefício da forma mais vantajosa.

Nesse sentido, a jurisprudência vem entendendo que, tendo o segurado preenchido todas as exigências legais para se aposentar em um determinado momento, não pode servir de óbice ao reconhecimento do direito ao cálculo do benefício como previsto naquela data o fato de ter permanecido em atividade, sob fundamento de proteção ao direito adquirido.

Vale dizer, ainda que tenha optado por exercer o direito à aposentação em momento posterior, possui o direito adquirido de ter sua renda mensal inicial calculada como se o benefício tivesse sido requerido e concedido em qualquer data anterior, desde que implementados todos os requisitos para a aposentadoria.

O STF, no julgamento proferido no RE 630.501, Tema 334, em sede de repercussão geral, acolheu a tese de que é possível a RMI da aposentadoria ser calculada com base em data anterior àquela em que o benefício foi requerido administrativamente, desde que nela o segurado também preencha os requisitos legais para a sua concessão, em razão do direito adquirido.

Nessa linha, cito os seguintes precedentes do TRF da 4ª Região (grifei):

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADE ESPECIAL. FATOR DE CONVERSÃO. ART. 1º, § 2º, DO DECRETO Nº 4.827/2003. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO.RETROAÇÃO DO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE.
1. Segundo decisão do Plenário do Egrégio STF (RE nº 630501), o segurado do regime geral de previdência social tem direito adquirido ao benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma lei, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a jubilação.
2. Quanto às regras de conversão de atividade prestada sob condições especiais, sempre será aplicado o art. 1º, § 2º, do Decreto nº 4.827/2003, independentemente da época em que a atividade especial foi prestada.
(AC nº 2009.70.08.000310-7 - 6ª Turma - rel. Des. Federal Néfi Cordeiro - D.E. 16/10/2013)

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO EM DATA ANTERIOR À DER. ENTENDIMENTO DO STF.
1. Tem o segurado direito adquirido ao cálculo da RMI (renda mensal inicial) em data anterior à DER (data de entrada do requerimento) caso o valor, atualizado pelos índices de reajuste aplicáveis aos benefícios previdenciários, alcance expressão monetária maior (na DER).
2. O direito adquirido não se resume a uma garantia contra o advento de lei mais restritiva. Antes representa garantia contra qualquer evento que venha a ocorrer no plano fático e jurídico. A proteção, pois, é contra qualquer variável superveniente que possa influenciar em uma situação validamente incorporada ao patrimônio jurídico. 4. Entendimento do STF manifestado sob regime de repercussão geral nesse sentido (RE 650.501, Rel. Min. Ellen Gracie).
(AC nº 5067374-53.2011.404.7100 - 5ª Turma - rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira - D.E. 17/10/2013)

Portanto, faz jus a parte autora ao cálculo do benefício de aposentadoria especial na forma mais vantajosa, devendo a Autarquia Previdenciária analisar o melhor PBC quando da implantação do benefício.

Concluindo o tópico, nego provimento à apelação do INSS, mantendo-se a sentença no ponto.

DATA DE INÍCIO DOS EFEITOS FINANCEIROS

Com relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, entendo que, em regra, devem retroagir à data da entrada do requerimento administrativo de concessão do benefício (ressalvada eventual prescrição quinquenal), consoante previsto pela Lei nº 8.213/91, art. 54 c/c art. 49. Isso porque, o INSS, ao analisar a documentação necessária, já vislumbra a existência de períodos de trabalho prestados em condições especiais, cabendo à Autarquia providenciar aos segurados a melhor proteção previdenciária possível, ainda que para tanto tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos que entenda necessários à comprovação das condições de trabalho.

Ou seja, considerada a especial circunstância de que cabe ao INSS, repita-se, providenciar aos segurados a melhor proteção previdenciária possível, ainda que para tanto tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos que entenda necessários à comprovação das condições de trabalho, evidencia-se que desde o requerimento de concessão do benefício poderia tal conduta (de colaboração, lealdade, confiança e transparência) ter sido observada.

Com esses fundamentos, nego provimento ao recurso do INSS no tocante.

CONSECTÁRIOS LEGAIS

Os critérios de correção monetária e juros de mora vinham sendo fixados por esta Turma nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).

Todavia, em 24/09/2018, o Relator do RE 870.947/SE, com base no artigo 1.026, §1º, do CPC/2015, c/c o artigo 21,V, do RISTF, excepcionalmente, conferiu efeito suspensivo aos Embargos de Declaração interpostos pelos entes federativos estaduais.

Ressalte-se, no entanto, que a questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa necessária o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O art. 491 do CPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma tem como objetivo favorecer a celeridade e a economia processuais.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/09, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/09.

Portanto, dou parcial provimento à apelação do INSS no tocante.

CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Parcialmente provida a apelação do INSS para adequar a condenação quanto aos consectários legais, diferindo-se para a fase de cumprimento de sentença a forma respectiva de cálculo, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/09.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000985541v10 e do código CRC afd3adbf.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 25/4/2019, às 11:51:23

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:46:01.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012495-97.2014.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ANGELA MARIA FERMINO OLIVEIRA (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE CONCOMITANTE. APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. possibilidade. termo inicial dos efeitos financeiros desde a der. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-04-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 06-05-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

3. De acordo com o que restou assentado pelo STJ no julgamento de recurso paradigmático, é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico existente à época da prestação do serviço (REsp 1.310.034). Assim, após a edição da Lei n° 9.032/95 somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

4. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

5. Ocorrendo atividades concomitantes, para apuração do salário de benefício e, por conseguinte, para o cálculo da renda mensal inicial, deverá ser considerada como principal aquela atividade de maior proveito econômico, durante o período em que forem vertidas contribuições simultâneas.

6. Tem o segurado direito adquirido ao cálculo da RMI (renda mensal inicial) em data anterior à DER (data de entrada do requerimento) caso o valor, atualizado pelos índices de reajuste aplicáveis aos benefícios previdenciários, alcance expressão monetária maior (na DER).

7. O termo inicial dos efeitos financeiros devem, em regra, retroagir à data da entrada do requerimento administrativo de concessão do benefício (ressalvada eventual prescrição quinquenal), consoante previsto pela Lei nº 8.213/91, art. 54 c/c art. 49.

8. Deliberação sobre índices de correção monetária e juros de mora diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/09, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante.

9. Verba honorária majorada em razão do comando inserto no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 23 de abril de 2019.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000985542v7 e do código CRC d70986a1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 25/4/2019, às 11:51:23

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:46:01.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIãO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/04/2019

Apelação Cível Nº 5012495-97.2014.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ANGELA MARIA FERMINO OLIVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO: ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:46:01.