PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EMPRESA DE TELEFONIA. ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE RECONHECIDA. TRF4. 5062491-92.2013.4.04.7100...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora que julgou o feito nos seguintes termos:

Recorre o autor, em síntese, para ver reconhecido o caráter especial da atividade desempenhada no período de 01/08/79 a 03/06/13.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o sucinto relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)sa contar do dia 18/03/2016, que não é o caso dos autos.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art.57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g.,periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des.Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com avigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aosagentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seupreposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalhoexpedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des.Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frioe calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção,Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas,que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des.Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade nãohaverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia,"na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j.04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização daatividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (ININSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j.26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei9.032/95.

i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contráriodo que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g.,o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

j) Não obstante o Decreto nº 2.172/97 não tenha incluído em seu rol de agentes nocivos a eletricidade, é possível o enquadramento da atividade como especial no período posterior a 05/03/1997, se comprovado através de perícia que o trabalhador estava exposto a tensões superiores a 250 volts. Interpretação conjugada do Decreto nº 53.831/64 (Código1.1.8 do Quadro Anexo) com a Súmula nº 198 do TFR. Orientação assentada no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.306.113. De resto, a exposição do segurado ao agentepericuloso eletricidade sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.

No caso dos autos,assim manifestou-se o e. juízo 'a quo', verbis:

Em relação ao período de 10-01-2012 a 03-06-2013, em que houve o reconhecimento da carência de ação, porque corresponde ao período posterior à DER, tenho que a sentença merece reforma porque, apesar do INSS não ter apreciado tal questão, duas situações devem ser levandas em consideração: Primeiro, que não há discussão acerca do fato de que após a DER não houve alteração das atividades realizadas pelo segurado, ou seja, não faz sentido decidir a questão do tempo anterior e deixar o período posterior sem solução. A duas, e por mais importante, o INSS contestou genericamente o direito ao reconhecimento do caráter especial das atividades realizadas pelos egurado, o que demonstra que se tal período fosse apreciado na via administrativa certamente não seria acolhido.

Por esse contexto, pois, examino a questão do caráter especial da atividade realizada pelo autor durante todo o período, ou seja, entre 01/08/1979 a 03/06/2013.

Em relação a isso, a sentença merece parcial reforma.

É que, afora o que foi destacado alhures, é entendimento deste e. Colegiado que "o tempo de exposição ao risco eletricidade não é necessariamente fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico. Assim, por mais que a exposição do segurado ao agente nocivo eletricidade acima de 250 volts (alta tensão) não perdure por todas as horas trabalhadas, trata-se de risco potencial, cuja sujeição não depende da exposição habitual epermanente." (TRF4, AC 5068380-02.2014.404.7000, QUINTA TURMA, Relator LUIZ ANTONIO BONAT, juntado aos autos em 30/09/2016).

Ora, na situação examinada, o douto juízo 'a quo' deixou de acolher o pedido do autor com base no que foi apresentado pelo lauto técnico pericial constante do evento 53.

Acontece que naquele laudo, evento 53, consta o seguinte, verbis:

De fácil compreensão, pois, que o expert acabou emitindo seu parecer pelo não reconhecimento do caráter periculoso da atividade porque, no seu entendimento, o demandante não estaria exposto de forma habitual e permanente, senão de forma intermitente, ao risco do choque elétrico.

Tal conclusão, entrementes, como antes referido, não está de acordo com a melhor interpretação a ser dada no trato da matéria. Com efeito, se há comprovação de que o segurado, em todos os dias do seu trabalho, ficava exposto à eletricidade (estava dentro da zona de risco informada nanova NR-10), basta um mero descuido, em fração de milésimos, para que o choque elétrico ceifasse a sua vida, daí não se justificando que se elimine o risco da exposição apenas porque o segurado ficava exposto a tal agente durante 5 a 10% da sua jornada diária.

Todavia, cabe ainda referir que, segundo o laudo do expert, não impugnado pelo autor neste ponto, a partir de 01/02/2003 o segurado informou que "dedicava-se a atividades burocráticas em escritório", quer dizer, a partir de tal data, diferentemente do que se verificou no período anterior - em que havia atividade burocrática no escritório e também na rua, quando o ora recorrente subia nos postes -, não há mais razão para admitir o caráter especial da atividade prestada pelo demandante.

Resta, assim, reconhecer o caráter especial da atividade desempenhada pelo autor no período de 01/08/1979 a 31/01/2003, com o acréscimo do tempo ficto daí resultante (multiplicador 1,4), cabendo ao INSS revisar o valor do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a contar da DER (09/01/2012), tal como pleiteado nesta demanda, com o pagamento das diferenças devidas desde então, não havendo falar em prescrição no caso em comento.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de quese reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao entepúblico e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento,observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput,afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejadiferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI4357/DF),cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, pornão se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros demora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução.4.Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF,Rel.Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas deDireitoAdministrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: osprocessos5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016e5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualizaçãomonetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessórianocontexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo CódigodeProcesso Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase deexecução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião emque, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunalsuperior, oque conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e aocabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimentode sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, aalternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índicesdaLei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPVpelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamentopelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, aserem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios quesão, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento desentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelosquais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetidoa infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até açõe srescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional,apenas para solução de questão acessória.

Alterada a sorte do litígio, tenho por caracterizada a sucumbência mínima do autor na causa, de sorte que ao INSS cabe responder pelos honorários advocatícios do patrono do autor, que arbitro em 10% sobre as diferenças apuradas até a data do presente julgamento.

Não há custas a serem satisfeitas, eis que o INSS está isento de tal pagamento. Condeno o INSS, outrossim, a ressarcir à Justiça Federal os valores pagos a título de honorários periciais.

Reconhecido o direito à revisão do benefício, impõe-se a determinação para sua imediata implantação, nos termos do art. 461 do CPC(TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des.Federal Celso Kipper).

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargosde declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediatado benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logoa matéria.

Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, deofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida.

Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos no precedente referido alhures, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS revisar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do autor, determinando a revisão do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/03/2017, na seqüência 86, disponibilizada no DE de 16/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, DETERMINANDO A REVISÃO DO BENEFÍCIO.