Apelação Cível Nº 5001727-20.2016.4.04.7009/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: AMAURI JORGE SWIECH (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora objetiva 'a concessão de aposentadoria especial, com a reafirmação da DER, caso necessário, com o reconhecimento de períodos laborados em condições prejudiciais à saúde, de 01/10/1981 a 02/03/1990, 10/01/1991 a 03/09/1994, 29/04/1995 a 30/05/1998 e 01/02/1999 a 30/04/2007. Requer, ainda, a conversão do período comum de 13/12/1976 a 25/08/1980, 26/08/1980 a 08/12/1980, 04/06/1990 a 12/07/1990, anteriores a 28/04/1995, em atividade especial, mediante aplicação do fator de redução 0,71. Sucessivamente, caso não acolhido o pedido de concessão de aposentadoria especial, o autor requer o reconhecimento de atividade rural no período de 13/12/1976 a 25/08/1980, e a conversão da atividade especial em comum aplicando-se o fator multiplicador 1,4, com a concessão da jubilação por tempo de contribuição, mediante a reafirmação da DER, caso necessário e, ainda, sucessivamente, sem aplicação do fator previdenciário, com aplicação da regra dos pontos, inclusive com reafirmação da DER, caso necessário. Por fim, pede a manifestação expressa sobre a inconstitucionalidade da Lei 9.032/95 e do § 8º, do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.'
Sentenciando em 08/03/2018, o juízo a quo julgou o pedido nos seguintes termos:
III - Dispositivo
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a:
a) reconhecer e averbar em favor da parte autora o período de atividade comum de 28/10/2014 a 04/01/2015;
b) reconhecer e averbar em favor da parte autora o período de atividade especial de 01/10/1981 a 02/03/1990, determinando seja este convertido em atividade comum urbana com aplicação do multiplicador 1,40;
c) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (NB 171.738.500-9), com DIB em 04/01/2015 (DER);
d) pagar em favor da parte autora as prestações vencidas, a contar da data de entrada requerimento administrativo (04/01/2015), acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação e de juros de mora, a contar da citação, nos termos da fundamentação da sentença.
Julgo ainda parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do § 8º, do artigo 57, da Lei nº 8.213/91.
Já foi deferido o benefício da Gratuidade da Justiça (evento 3).
Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, observado o disposto no §4º, inciso II, deste mesmo diploma, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ).
Tendo em vista a sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais, devidamente atualizadas, e dos honorários advocatícios, no importe de 10% sobre o valor da condenação, conforme o preceituado no artigo 85, §2º do Novo Código de Processo Civil. Fica a exigibilidade de tais valores suspensa nos termos do artigo 98 do Códex supracitado.
Irresignado, apela o INSS. Argui que mantém-se a aplicabilidade imediata da Lei 11960/09 quanto ao índice de correção monetária incidente sobre as parcelas em atraso, qual seja, a TR, e também quanto aos juros de mora de 0,5% ao mês até a Lei 12.703/2012.
A parte autora apela, postulando a reforma da sentença para que:
1) Seja reconhecido o período de labor rural de 13/12/1976 a 25/08/1980;
2) Seja reconhecida a especialidade dos períodos de 10/01/1991 a 03/09/1994, 29/04/1995 a 30/05/1998 e de 01/02/1999 a 30/04/2007 (estes dois últimos também em razão da penosidade do trabalho), nos termos do apelo;
3) Seja declarada a inconstitucionalidade da aplicação retroativa da Lei 9.032/95 e da própria lei ao não resguardar o direito adquirido, conforme fundamentos recursais;
4) Seja reconhecida a possibilidade de conversão dos períodos de atividade comum de 13/12/1976 a 25/08/1980, 26/08/1980 a 08/12/1980 e de 04/06/1990 a 12/07/1990 mediante o fator 0,71, para fins de concessão de Aposentadoria Especial.
5) Seja reconhecido o direito à aposentadoria especial desde a DER;
6) Seja reconhecido o direito do autor ao benefício mais vantajoso ainda que mediante reafirmação da DER, nos termos do art. 690, da IN 77/2015 e art. 122 da LBPS.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
MÉRITO
A controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento da atividade rural no entretempo de 13/12/1976 a 25/08/1980;
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 10/01/1991 a 03/09/1994, 29/04/1995 a 30/05/1998 e de 01/02/1999 a 30/04/2007;
- à consequente concessão de aposentadoria, na modalidade mais vantajosa.
TEMPO DE SERVIÇO RURAL
O aproveitamento do tempo de atividade rural exercido até 31/10/1991, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias e exceto para efeito de carência, está expressamente autorizado e previsto pelo art. 55, §2º, da Lei n.º 8.213/91, e pelo art. 127, inc. V, do Decreto n.º 3.048/99.
Outrossim, o cômputo do tempo de serviço rural exercido no período anterior à Lei n.º 8.213/91, em regime de economia familiar e sem o recolhimento das contribuições, aproveita tanto ao arrimo de família quanto aos demais membros do grupo familiar que com ele laboram, porquanto a todos estes integrantes foi estendida a condição de segurado, nos termos do art. 11, inc. VII, da Lei Previdenciária (STJ, REsp 506.959/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 10/11/2003).
A comprovação do exercício do trabalho rural pode ser feita mediante a apresentação de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, quando necessária ao preenchimento de lacunas - não sendo esta admitida, exclusivamente, nos termos do art. 55, §3º, da Lei nº 8.213/91, bem como da Súmula nº 149 do STJ e dos Temas 297 e 554/STJ (recursos representativos da controvérsia).
Importa, ainda, salientar os seguintes aspectos: (a) o rol de documentos constantes no art. 106 da Lei de Benefícios, os quais seriam aptos à comprovação do exercício da atividade rural, é apenas exemplificativo; (b) não se exige prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, sendo suficientes documentos que, juntamente com a prova oral, possibilitem juízo conclusivo quanto ao período de labor rural exercido (AREsp 327.119/PB, j. em 02/06/2015, DJe 18/06/2015); (c) certidões da vida civil são hábeis a constituir início probatório da atividade rural da parte autora (REsp n.º 1.321.493-PR, DJe em 19/12/2012, submetido à sistemática dos recursos repetitivos); (d) é possível reconhecer o tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo apresentado, desde que amparado em convincente prova testemunhal colhida sob o contraditório (Súmula 577/STJ, DJe 27/06/2016); e (e) é admitido, como início de prova material, nos termos da Súmula 73 deste Tribunal, documentos de terceiros, membros do grupo parental.
EXAME DO TEMPO RURAL NO CASO CONCRETO
Adoto, no ponto, os próprios fundamentos da sentença como razões de decidir, in verbis:
a) 1978 - Certidão de casamento da irmã do autor Maria do Socorro Swiech, onde consta a profissão de lavrador de seu marido (evento 18, COMP2).
Além do documento referenciado, consta do conjunto probatório o depoimento pessoal do autor e os testemunhos colhidos em audiência de instrução e julgamento (evento 82).
Em depoimento pessoal, o autor confirmou que de 13/12/1976 a 25/08/1980 trabalhou na lavoura. Relatou que começou a trabalhar quando tinha de doze a treze anos, quando foi morar no sítio com a sua irmã. Quando criança morava na fazenda Ressaca no Kalinoski, município de Teixeira Soares, quando com sete anos veio morar em Ponta Grossa, no ano de 1969. Seu pai continuou trabalhando como motorista na fazenda. A mãe era dona de casa e o pai assalariado. A irmã casou em 1978. O marido da sua irmã era lavrador, sendo que o mesmo tinha um sítio, denominado São Pedro. Foi morar no sítio junto com a irmã e o cunhado, sendo que somente os três trabalhavam na área. O tamanho do sítio era de 17 alqueires. Tinha treze anos quando foi morar no sítio, em 1978, quando então começou a trabalhar. Parou de estudar. Foi morar com a irmã porque seus pais se separaram. Os outros dois irmãos foram morar com sua mãe em Guarapuava. Na metade do sítio era plantado arroz, feijão e milho, pois o restante era destinado à criação ou era mato. O trabalho era manual. Não tinha trator, nem empregados. Trocavam dias com os vizinhos, dentre eles o Sr. João Gorovi e Sr. Orlando Bilarski e as testemunhas Sr. Valdemar e Sr. Nelson, as quais plantavam as mesmas coisas. Plantavam batata, milho, mandioca. Colhiam cerca de cem sacas de feijão por safra. Seu cunhado vendia a produção e lhe dava dinheiro, roupa e comida. Morou com o cunhado e a irmã até meados de 1980/1981, sendo que no período não trabalhou na cidade. Após, foi trabalhar para o Lucio Miranda, em Tibagi. Não prestou serviço militar. Casou em 1987. Depois que saiu do sítio, seu pai for morar lá até o óbito. Sua irmã permanece morando no sítio, sendo que as testemunhas ainda moram perto da mesma. Não soube precisar a data que foi para o sítio, mas acredita que foi em 1978.
A primeira testemunha do autor, Sr. Lauro Novacowsk, informou que foi criado na colônia onde conheceu o autor. O autor foi morar junto com a irmã, quando esta casou. Trabalhava junto com o cunhado. O sítio ficava no município de Teixeira Soares. Com 24 anos o depoente veio morar na cidade, sendo nascido em 1948. O depoente trabalhava na cidade mas continuou plantando aos finais de semana no sítio do pai. Era vizinho do autor, pois um riacho separava as propriedades. Até meados de 1980, o depoente continuou plantando na área arrendada de seu pai, que era de 18 alqueires. Plantava arroz e soja. A área do autor era de aproximadamente 17 alqueires. No sítio do autor plantavam milho, arroz e feijão "para sobrevivência", sendo que não possuiam maquinário. O trabalho era braçal. Não trocou dias com o autor, mas sabe que este trocava com os demais. O nome da irmã do autor é Maria do Socorro Gorovi e do cunhado Rolando Gorovi. Em 1976 o depoente foi trabalhar na Copel, sendo que trabalhava em turnos em Ponta Grossa. Lembra que foi em 1978 que o autor foi morar no sítio. Até 1980 o autor estava trabalhando no sítio. A família do autor não detinha carros ou caminhão, sendo que utilizavam charrete. Ia sempre aos finais de semana, sendo que via o autor trabalhar. Acha que o autor não estudava. Soube após sair do sítio, que o autor foi trabalhar para o Lucio Miranda e para a Iberá. Conheceu os pais do autor, sendo que estes se separaram.
A segunda testemunha do autor, Sr. Valdemar Pilarski, disse que conhece o autor da colônia Guaraúna. O autor foi morar com o cunhado com aproximadamente treze a quinze anos. O depoente é nascido na localidade e permanece desde então no local, sendo que herdou os terrenos do seu pai. O autor foi morar junto com a irmã e o cunhado, após a separação dos pais. O nome da irmã é Maria do Socorro Borovi e do cunhado Rolando Borovi. São vizinhos de cerca. A área da irmã do autor é de 17 alqueires, sendo a do depoente na divisa 18 alqueires e mais 28 em outro terreno. O autor saiu do sítio e foi trabalhar como motorista na Iberá e para o Lucio Miranda. Na época somente utilizavam tração animal. Plantavam quatro ou cinco alqueires. Ninguém tinha maquinário na época. Plantavam arroz, feijão e milho, sendo que na época ainda não plantava-se soja. Acha que o autor não estudou.
Acerca da necessidade do lastro probatório mínimo, duas são as situações decorrentes do reconhecimento de labor rural. A primeira diz respeito aos trabalhadores rurais - desde sempre rurais - , que postulam os benefícios mínimos de que tratam os artigos 39, inciso I, e 143, ambos da Lei nº 8.213/91. A segunda se refere aos ex-trabalhadores rurais que buscam o reconhecimento desta espécie de labor para fins de concessão de benefícios previdenciários pelo RGPS por meio da benesse do artigo 55, §2º, da Lei 8.213/91, como é o caso dos autos.
Ora, com respeito aos primeiros, é dizer, aos trabalhadores rurais que perseguem concessão de benefício mínimo, é razoável que a exigência de "início de prova material" se satisfaça com apresentação de documentos idôneos que, ainda que distantes do tempo chamado "período de carência", indiquem a condição de rurícola do segurado. Isto pela singela razão de que, em relação a estes trabalhadores que buscam benefício mínimo, opera presunção de que sempre trabalharam na lavoura, já que de regra inexiste qualquer indicativo de alteração de atividade. Os segurados rurais que fazem jus ao benefício mínimo nascem no campo, aprendem com a família e lá continuam. Evidentemente, em casos tais, que um único documento de registro público, possa por vezes atender o reclame de prova material. Mas não é só, as testemunhas de que se valem se referem ao que conhecem de modo geral, tendo conhecimento básico do exercício da atividade e sua continuidade ao longo da vida do segurado.
Já no que alude aos trabalhadores urbanos que buscam aproveitar o tempo rural para fins de concessão de benefícios calculados com base no salário-de-benefício (artigo 29, da Lei 8.13/91), como não ocorre aquela presunção de continuidade do exercício de atividade rural, é de se emprestar maior rigor à satisfação do que se tem por elementos materiais hábeis a confortar a prova testemunhal.
Não é de se olvidar que nestes casos de aproveitamento de tempo rural para fins previdenciários no RGPS, o reconhecimento do trabalho rural, pelo juiz, ganha em relevância. Cada dia de labor rural que tenha o magistrado por comprovado propiciará ao segurado trabalhador urbano, sem qualquer contribuição, a dispensa de um dia de trabalho para que faça jus à aposentadoria por tempo de contribuição. Cada ano de reconhecimento conduz à redução de um ano para a concessão de aposentadoria, tendo como desdobramento lógico a ausência de contribuição pelo ano dispensado e, mais, a antecipação da concessão da aposentadoria também em um ano. Como declarar sem certeza, se é que certeza existe?
Tem-se presente que os trabalhadores rurais em sua imensa maioria levam a cabo seus afazeres diários sem a preocupação em documentá-lo de molde a lhe possibilitar a inativação. Porém, é razoável a exigência de prova documental, não somente porque a prova testemunhal é sempre produzida já com o fim de se prestar à solução de controvérsia já instaurada, mas porque o gênero humano é precário no registro de datas e acontecimentos e ligeiro a auxiliar o próximo, notadamente quando a repercussão do auxílio não lhe atinge, ao menos diretamente.
Então a forma legal de se reduzir a concessão ilegal de benefícios previdenciários é acertada: deve haver documentação contemporânea atinente ao fato ou circunstância que se deseja comprovar.
De outro norte, é sabido que, conforme pacífica jurisprudência, podem ser ampliados, em determinados casos, os efeitos probantes dos documentos existentes no feito para aquém do marco inicial emprestado pela prova documental, especialmente em se tratando de trabalhadores volantes (boias-frias). Quanto a estes, a exigência de lastro probatório mínimo deve ser vista com temperamento, em razão da evidente dificuldade de obtenção de documentos comprobatórios do labor campesino.
No caso dos autos, a prova documental do labor rural é frágil e ínfima.
Não foi arroladada nenhuma prova que qualificasse o autor como lavrador.
O únido documento apresentado foi a certidão de casamento da irmã do autor Maria do Socorro Swiech, a qual evidencia somente que o seu marido era lavrador. O exercício de atividade rural por seu cunhado, não pode gerar a presunção de que todo o grupo familiar, mais precisamente o autor, estava afeto necessariamente à mesma atividade. O documento se revela assim insuficiente para formar início de prova material.
Diante da escassez de documentos, a prova testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola.
Tem-se, portanto, que a parte autora não logrou êxito em comprovar o tempo de serviço rural como segurado especial da Previdência Social no período de 13/12/1976 a 25/08/1980.
Concluindo o tópico, rejeito o apelo do INSS no ponto.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclusive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp n. 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp n. 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente nada data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.
Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005);
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n° 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado;
c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.
Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.
Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).
FATOR DE CONVERSÃO
Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
AGENTE NOCIVO RUÍDO
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.
Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1.
Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também no âmbito do INSS na esfera administrativa (IN nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.
Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de tolerância ao ruído, considerado salubre, passou para até 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 estabeleceu o referido limite em 85 decibéis.
Em face da controvérsia existente acerca da possibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, já que mais benéfico ao segurado, em 14/05/2014, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.398.260-PR, em sede de Recurso Especial Repetitivo, firmou entendimento sobre a matéria, nos seguintes termos:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.
Portanto, deve-se adotar os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 dB(A) até 05/03/1997, superior a 90 dB(A) entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.
AGENTES QUÍMICOS
Sinale-se que a exigência relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto, não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido: Embargos Infringentes nº 5004090-13.2012.404.7108, 3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 06/12/2013.
EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/12/1998, convertida na Lei 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pelo INSS na Instrução Normativa 45/2010.
A partir de dezembro de 1998, quanto à possibilidade de desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs, o STF ao julgar o ARE 664.335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014 e publicado em 12/02/2015, fixou duas teses:
1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e
2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".
Ressalte-se, por fim, que para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.
INTERMITÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho. Nesse sentido vem decidindo esta Corte (EINF n.º 2007.71.00.046688-7, 3ª Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011; EINF nº 0004963-29.2010.4.04.9999, 3ª Seção, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013; EINF n° 0031711-50.2005.4.04.7000, 3ª Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, 3ª Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, 3ª Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Adotando-se tal entendimento, é possível concluir-se que, em se tratando de agentes biológicos, é desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de contágio independe do tempo de exposição (vide TRF4, 3ª Seção, EIAC nº 2000.04.01.034170-5/SC, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU 20/10/2004).
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Passo, então, ao exame do (s) período(s) controvertido(s) nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida. Para tanto, colaciono fração do comando sentencial que bem analisou a questão relativamente aos períodos de 29/04/1995 a 30/05/1998, de 01/02/1999 a 30/04/2007 e de 01/02/1999 a 30/04/2007, cujos fundamentos adoto como razões de decidir pois alinhados com o atual entendimento desta Corte, in verbis:
Períodos | 29/04/1995 a 30/05/1998 |
Empresa | Lucio Christovam Furtado de Miranda |
Função | Motorista |
Agentes Nocivos | Enquadramento em categoria profissional Agente físico: ruído Periculosidade |
Enquadramento Legal | Enquadramento (Código 2.4.4 - Decreto 53.831/64 ) Ruído (Código 2.0.1 do anexo IV aos Decretos nº 2.172/1997 e 3048/1999) Periculosidade (NR 16) |
Prova | PPP (evento 7, PROCADM2, p. 9-10) Laudo (evento 36, LAUDO2) Perícia (evento 64, LAUDO1) |
Conclusão | Registro primeiramente ser descabido o pretendido enquadramento em categoria profissional após 28/04/1995. A perícia informa que o autor tinha por atividade conduzir caminhão Mercedes Benz MB 709, ano 1990 (veículo pequeno).A perícia constatou o nível de ruído no ambiente de trabalho do autor, de 75,7 dB(A).Percebe-se que esse ruído não está muito distante daquele mencionado pelo PPP, de 74 dB(A), o mesmo citado pelo laudo com validade de janeiro de 2017 a janeiro de 2018.A perícia ainda observa que o caminhão avaliado, atualmente em operação na Fazenda Paiquerê, é um veículo maior, mais pesado e mais ruidoso que o operado pelo autor, veículo menor e mais leve, pelo que o ruído que se sujeitou ao autor seria ainda menor que 75,7 dB(A).De todo modo, esse patamar de ruído se revela inferior ao menor limite de tolerância vigente no período, de 80 dB(A).Por outro lado, constatou a perícia que o ambiente laboral do autor causava exposição ao agente inflamável de modo periculoso, conforme definido pela NR 16.Isso porque o autor, durante o período em que laborou na empresa Lucio Chirstovam Furtado de Miranda, na função de motorista, realizou o abastecimento com óleo diesel.Na época, havia no pátio um tanque, com 15.000 litros de óleo diesel, e uma bomba mecânica, manual, movida à manivela. A finalidade deste Ponto de Abastecimento era abastecer a frota de veículos operacionais, como caminhões, tratores e demais equipamentos. Não havia frentista, e cada operador de veículo realizava o abastecimento.O tanque do caminhão operado pelo autor tinha volume de 250 litros, e a cada abastecimento completava com cerca de 60-100 litros. A cada semana, o veículo era abastecido cerca de três vezes, e demandava cerca de 10 minutos, sendo operação manual. Resta claro que havia na fazenda o armazenamento de combustíveis e a presença de bomba abastecedora, e que o abastecimento de inflamáveis fazia parte também de sua rotina.
Tal atividade, a princípio, leva à conclusão que o autor operava em bomba de abastecimento de inflamável líquido, bem como o local de trabalho constituia área de risco (raio de 7,5 metros ao redor da bomba de combustível).
Mas é preciso dizer que esse abastecimento não se dava todos os dias, porque ocorria apenas três vezes por semana, e demandava cerca de 10 minutos.
Acerca da habitualidade, apesar de ser um conceito ligado à exposição a agentes nocivos, não é incompatível associar a sua ideia também para os casos de periculosidade, desde que aplicado com adaptações.
Por exemplo, não se falaria em exposição habitual a agentes nocivos, e sim em desenvolvimento habitual de atividade perigosa.
É bem verdade que na periculosidade não é exigível que o desenvolvimento da atividade perigosa se dê durante a jornada de trabalho, mas é necessário que haja o mínimo de continuidade dessa atividade. Nesse sentido o seguinte julgado: "Em se tratando de periculosidade não é exigível a permanência da exposição do segurado ao agente nocivo durante toda a jornada laboral, haja vista que sempre presente o risco potencial ínsito à atividade, o qual é passível de concretização em mera fração de segundo, porém, tem que haver o mínimo de continuidade das atividades nocivas a integridade física que provoquem risco efetivo a integridade física" (TRF4, AC 0002947-10.2008.4.04.7110, QUINTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, D.E. 07/04/2011) Não se pode falar em continuidade (ou habitualidade) de uma atividade que era exercida em poucos minutos, apenas durante três vezes por semana.
Ademais, não há como equiparar a condição do autor a de uma frentista, cuja atividade normalmente é considerada perigosa, em conformidade com a NR-16.
De fato, uma atividade que é exercida apenas durante duas horas num mês, de nenhuma forma pode ser igualada a daquele que em todo o mês, durante todos os dias de trabalho, na integralidade da sua jornada, está sujeito ao risco de explosões e de incêndios. De convir que o risco a que se sujeitou o autor é bem mais acentuado.
Tanto não era perigosa a atividade do motorista que o autor sequer chegou a aventá-la na sua petição inicial, muito menos juntou comprovantes de que receberia o respectivo adicional.
Tudo isso para dizer que o exercício de atividade perigosa pelo autor, mas de forma descontínua, o que certamente diminui o seu risco, é incapaz de gerar o reconhecimento da especialidade.
Tem-se, portanto, como incabível o reconhecimento da especialidade, por exposição ao agente físico ruído e ante o desenvolvimento de atividade perigosa, no periodo de 29/04/1995 a 30/05/1998. |
Períodos | 01/02/1999 a 30/04/2007 |
Empresa | Tranportadora Paiquerê |
Função | Motorista |
Agentes Nocivos | Agente físico: ruído |
Enquadramento Legal | Ruído (Código 2.0.1 do anexo IV aos Decretos nº 2.172/1997 e 3048/1999) |
Prova | PPP (evento 7, PROCADM2, p. 12-13) Perícia (evento 65, LAUDO1) |
Conclusão | A perícia informa que o autor tinha por atividade conduzir caminhões Scania 112H, ano 1986 (por três anos); Volvo NH 380, ano 2005 (por dois anos); e Volvo NH 380, ano 2000 (por três anos).A perícia constatou o nível de ruído no ambiente de trabalho do autor, de 75,7 dB(A).Percebe-se que esse ruído não está muito distante daquele mencionado pelo PPP, de 74 dB(A), que teria se baseado em informações do laudo de 2014, segundo consta no campo das observações. A perícia ainda observa que o caminhão avaliado, atualmente em operação na Fazenda Paiquerê, é similar ao equipamento que o autor operava à sua época laboral. E, esse patamar de ruído, se revela inferior ao menor limite de tolerância vigente no período, de 85 dB(A).Aqui, apesar da função ser também de motorista, a perícia não falou em periculosidade decorrente do manuseio de inflamável, porque o abastecimento não era feito na fazenda, e sim em postos de combustível. Tem-se, portanto, como incabível o reconhecimento da especialidade, por exposição ao agente físico ruído, no periodo de 01/02/1999 a 30/04/2007. |
Quanto ao período de 10/01/1991 a 03/09/1994, laborado para Mario Francesco Angelo Valentino Carvaciocchi, na função de Patroleiro, tenho entendimento diverso do juízo sentenciante, vejamos:
No que diz respeito à atividade de tratorista, e aí se enquadra também o operador de pá carregadeira, de acordo com a ampla e pacífica jurisprudência desta Corte é possível o reconhecimento da especialidade a partir do enquadramento por analogia à categoria profissional prevista no código 2.4.2 do Anexo II do Decreto nº. 83.080/79 (TRANSPORTE URBANO E RODOVIÁRIO: motorista de ônibus e de caminhões de cargas ocupados em caráter permanente). Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE DE TRATORISTA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 3. A atividade de tratorista exercida anteriormente a 28/04/1995 é considerada especial por enquadramento da categoria profissional, equiparada à atividade de motorista, prevista no item 2.4.4 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64, bem como no item 2.4.2 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79. (...) (AC n° 5043543-67.2015.4.04.9999, TRF/4ª Região, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, juntado aos autos em 24-9-2018)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SEGURADO ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. TRATORISTA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. 2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Até 28/04/1995, a atividade de tratorista, por equiparação à de motorista de caminhão, era considerada pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 como especial. Assim, o segurado que exerceu a função nas mesmas condições e no mesmo ambiente em que trabalha o motorista de caminhão, a ele se equipara, gozando igualmente deste tratamento privilegiado, conforme dispõe o art. 274 da IN nº 77/2015. 4. Comprovado labor rural e a especialidade da atividade desempenhada nos períodos pugnados, tem a parte autora direito ao benefício pleiteado. (AC n° 5010238-57.2014.4.04.7209, TRF/4ª Região, Turma Regional Suplementar de SC, Relator José Antonio Savaris, juntado aos autos em 18-7-2018)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. NOCIVIDADE COMPROVADA. EPI. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POSTULADO MANTIDA. CONSECTÁRIOS. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal. 2. Até a 28/04/1995, a atividade tratorista é passível de enquadramento como especial pelo critério da categoria profissional por analogia à atividade de motorista de caminhão, prevista no item 2.4.2 do Decreto nº 53.831/64. (...) (AC n° 5041474-28.2016.4.04.9999, TRF/4ª Região, 5ª Turma, Relator Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 14-6-2017)
Registro que a própria autarquia previdenciária admite a possibilidade de equiparação das atividades exercidas por operadores de máquinas pesadas (motoscraper, retro escavadeiras, empilhadeiras, pá mecânica, colheitadeiras e tratores) através do parecer SSMT no processo MTb nº. 112.258/80. Além disso, em 2016 o Pleno do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS decidiu Pedido de Uniformização de Jurisprudência admitindo a possibilidade de enquadramento de tratorista na categoria profissional de motoristas, dispensando inclusive a apresentação de formulário (documento 158.437.063-4).
Posteriormente a 29-4-1995, extinta a possibilidade de enquadramento da categoria profissional, deve ser comprovada a efetiva exposição a agentes nocivos.
Conclusão: Assim, até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; enquadramento por analogia à categoria profissional prevista no código 2.4.4 do Quadro Anexo III do Decreto nº. 53.831/64 e no código 2.4.2 do Anexo II do Decreto nº. 83.080/79 (TRANSPORTE URBANO E RODOVIÁRIO: motorista de ônibus e de caminhões de cargas (ocupados em caráter permanente); a própria autarquia previdenciária admite a possibilidade de equiparaçãodas atividades exercidas por operadores de máquinas pesadas (retro escavadeiras, empilhadeiras, pá mecânica, colheitadeiras e tratores) através do parecer SSMT no processo MTb nº. 112.258/80.
Portanto, além dos períodos já reconhecidos em sentença, é também cabível o reconhecimento da natureza especial do labor nos períodos de 10/01/1991 a 03/09/1994, laborado para Mario Francesco Angelo Valentino Carvaciocchi, na função de Patroleiro, devendo ser reformada parcialmente a sentença no ponto.
Portanto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora, devendo ser reformada a sentença no ponto.
REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO
Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.
Com as alterações introduzidas pela EC nº 20/98, o benefício passou a denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.
Em caráter excepcional, para os segurados filiados até a data da publicação da Emenda, foi estabelecida regra de transição no art. 9º, §1º, possibilitando a concessão de aposentadoria proporcional quando, o segurado I) contando com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher e, atendido o requisito da carência, II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e 25, se mulher; e b) um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional. O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens a e b supra, até o limite de 100%).
De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
DIREITO À APOSENTADORIA COMUM NO CASO CONCRETO
No caso, reformada a sentença de mérito para também reconhecer a especialidade do período de 10/01/1991 a 03/09/1994, a parte autora contabiliza na DER, em 27/10/2014 mais de 35 anos de tempo de contribuição, fazendo jus à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde a data do requerimento, em 27/10/2014, segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso;
- ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ).
CONSECTÁRIOS LEGAIS
Os consectários legais devem ser fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir da vigência da Lei nº11.960/2009 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp 1.492.221/PR).
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A partir dessas considerações, reformada a sentença para julgar procedente o pedido, condeno a parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até o acórdão, conforme previsto no art. 85 do novo CPC, nas Súmulas nº 76 deste Tribunal e nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
TUTELA ESPECÍFICA
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Improvida a apelação do INSS e parcialmente provida a apelação da parte autora para reconhecer a especialidade no período de 10/01/1991 a 03/09/1994, bem como reconhecer o direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER, em 27/10/2014.
Determinada a implantação do benefício pelo INSS.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001648286v6 e do código CRC 865ebdb9.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 7/5/2020, às 20:1:37
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 00:33:31.
Apelação Cível Nº 5001727-20.2016.4.04.7009/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: AMAURI JORGE SWIECH (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. operador de máquinas pesadas. operador de pá carregadeira. equiparação. AVERBAÇÃO. aposentadoria por tempo de contribuição. requisitos legais preenchidos. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Comprovado o exercício de atividade profissional enquadrável como especial, o respectivo período deve ser convertido para tempo comum.
2. A atividade de operador de máquinas pesadas é equiparada à do motorista de caminhão em decorrência da aplicação analógica do item 2.4.4 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64 e do item 2.4.2 do Anexo ao Decreto nº 83.080/79, para o fim de enquadramento da atividade especial por categoria profissional.
3. Não tem direito à aposentadoria especial o segurado que não possui tempo de serviço suficiente à concessão do benefício. Faz jus, no entanto, à averbação dos períodos judicialmente reconhecidos para fins de obtenção de futuro benefício.
4. Tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício.
5. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até o acórdão, conforme previsto no art. 85 do novo CPC, nas Súmulas nº 76 deste Tribunal e nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
6. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).
7. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 05 de maio de 2020.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001648287v5 e do código CRC 79b339a8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 7/5/2020, às 20:1:37
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 00:33:31.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/04/2020 A 05/05/2020
Apelação Cível Nº 5001727-20.2016.4.04.7009/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: AMAURI JORGE SWIECH (AUTOR)
ADVOGADO: GUILHERME VANZELA PAIVA (OAB PR058292)
ADVOGADO: WILLYAN ROWER SOARES (OAB PR019887)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/04/2020, às 00:00, a 05/05/2020, às 16:00, na sequência 28, disponibilizada no DE de 15/04/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
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