PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. VIGILANTE. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5002119-12.2020.4.04.7205...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002119-12.2020.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JAIRO KAMMERS (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ BRANDAO DOS SANTOS (OAB SC047459)

ADVOGADO: SALÉZIO STÄHELIN JUNIOR (OAB SC012001)

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença e, a seguir, complemento-o:

Por meio da presente ação, busca a parte autora a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial ou, sucessivamente, aposentadoria por tempo de contribuição. Pretende, para tanto, o reconhecimento dos períodos em que exerceu atividade urbana em condições especiais.

Foi deferida a assistência judiciária gratuita.

Após intimação da parte autora, o processo administrativo foi juntado aos autos.

Foi determinada a apresentação de contagem administrativa ao INSS, o que não restou cumprido.

Citado, o INSS contestou alegando prejudicial de prescrição, sendo que no mérito defendeu o ato administrativo e pugnou pela improcedência dos pedidos.

Em réplica, a parte autora reiterou os argumentos expostos na inicial.

Em decisão de saneamento, foi determinada a suspensão do feito pela admissão da afetação da controvérsia ao rito dos repetitivos (Tema 1.031) pelo Superior Tribunal de Justiça. Com o julgamento do Tema, foi levantada a suspensão.

Após, vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

O dispositivo da sentença tem o seguinte teor:

Ante o exposto, julgo o feito extinto, sem resolução do mérito, em relação ao período de atividade especial de 06.02.1995 a 30.06.1995, com fulcro no art. 485, VI, do CPC; e quanto ao mais, julgo parcialmente procedentes os pedidos para:

a) reconhecer a especialidade do trabalho desempenhado pela parte autora nos períodos de 19.12.1988 a 30.12.1994, de 01.07.1995 a 17.09.2009 e de 20.01.2011 a 01.07.2016 e determinar ao INSS a respectiva averbação;

b) determinar ao INSS a concessão de aposentadoria especial a JAIRO KAMMERS (CPF 78863961972), nos moldes do art. 57 e seguintes da Lei 8.213/91, nos termos da fundamentação, observada a melhor renda e atendendo aos seguintes critérios:

c) condenar o INSS a pagar à parte autora os valores em atraso desde a DER até a data do início do pagamento (DIP), levando em consideração os critérios de cálculo descritos na fundamentação acima, referentes à soma das diferenças, verificadas mês a mês, entre os valores que eram devidos (nos termos desta sentença) e os que lhe foram pagos, excluídas as parcelas prescritas (aquelas que precederam os 5 anos anteriores à propositura da presente ação) e observado o disposto no art. 2º, III da Lei 13.982/20, c/c o artigo 1°, § 3º, II, da MP 1000/2020, referente a eventual recebimento de auxílio emergencial. Tal valor abrangerá as parcelas devidas até a competência na qual foi proferida a sentença e será liquidado após o trânsito em julgado. Atualização nos termos da fundamentação.

Advirta-se à parte autora que, nos termos da fundamentação, conforme decisão proferida pelo STF no Tema 709 (RE 791961, Rel. Min. Dias Toffoli), efetivada a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, o INSS cessará o benefício previdenciário em questão.

Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), tendo em vista a ausência de sucumbência substancial da parte autora, condeno a parte ré ao pagamento de despesas processuais, inclusive eventuais honorários periciais, que, na hipótese de já terem sido requisitados, via sistema AJG, deverão ser ressarcidos à Seção Judiciária de Santa Catarina.

Condeno ainda a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, tendo por base de cálculo o valor devido à parte autora até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4). O percentual incidente sobre tal base fica estabelecido no mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC, a ser aferido em fase de cumprimento, a partir do cálculo dos atrasados, conforme o número de salários mínimos a que estes correspondam até a data da sentença (inciso II do § 4º do artigo 85 do CPC). Assim, se o valor devido à parte autora, por ocasião da sentença, não ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários serão de 10% (dez por cento) sobre os atrasados devidos até então; se for superior a 200 (duzentos) e inferior a 2.000 (dois mil) salários mínimos, os honorários serão de 10% (dez por cento) sobre 200 (duzentos) salários mínimos mais 8% (oito por cento) sobre o que exceder tal montante; e assim por diante.

Não há condenação ao pagamento de custas nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/1996.

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Incabível a remessa necessária, visto que, invariavelmente, as demandas em curso neste Juízo não superam o patamar que exige esse mecanismo processual em conformidade com o disciplinado no inciso I do § 3º do artigo 496 do CPC.

Interposto recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões, e remetam-se os autos ao Tribunal.

Transitada em julgado esta sentença, certifique-se, e intimem-se as partes para que requeiram o que entenderem cabível.

Não se conformando, o INSS apela.

Em suas razões de apelação, o INSS alega que não é possível o reconhecimento do labor especial no período de 20/01/2011 a 01/07/2016, em que o autor exerceu atividade de vigilante. Argumenta que não há falar em enquadramento por categoria profissional após 28/04/1995 e que a atividade perigosa não está mais prevista como fundamento para o cômputo do tempo especial.

Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

A questão controversa devolvida à apreciação desta Turma diz respeito ao reconhecimento do período de atividade especial de 20/01/2011 a 01/07/2016, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial nº 46/193.931.030-7 a partir de 22/01/2019.

A sentença traz a seguinte fundamentação no ponto:

Está em causa o reconhecimento da especialidade do período de 20/01/2011 a 01/07/2016, em que o autor trabalhou como vigilante.

A matéria foi objeto de debate pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos recursos especiais representativos da controvérsia REsp 1831371/SP, REsp 1831377/PR e REsp 1830508/RS (Tema 1031), os quais foram julgados na sessão do dia 09/12/2020.

Naquele julgamento foi fixada a seguinte tese jurídica:

É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.

O acórdão possui a seguinte ementa:

I. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE, COM OU SEM O USO DE ARMA DE FOGO.

II. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO PELA VIA DA JURISDIÇ]ÃO, COM APOIO PROCESSUAL EM QUALQUER MEIO PROBATÓRIO MORALMENTE LEGÍTIMO, APÓS O ADVENTO DA LEI 9.032/1995, QUE ABOLIU A PRÉ-CLASSIFICAÇÃO PROFISSIONAL PARA O EFEITO DE RECONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE NOCIVIDADE OU RISCO À SAÚDE DO TRABALHADOR, EM FACE DA ATIVIDADE LABORAL. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991.

III. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO, DADA A INESGOTABILDIADE REAL DA RELAÇÃO DESSES FATORES. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS NA REGRA POSITIVA ENUNCIATIVA. REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE A FATORES DE RISCO (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991).

IV. RECURSO ESPECIAL DO INSS PARCIALMENTE CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO À PARTE CONHECIDA.

1. É certo que no período de vigência dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 a especialidade da atividade se dava por presunção legal, de modo que bastava a informação acerca da profissão do Segurado para lhe assegurar a contagem de tempo diferenciada. Contudo, mesmo em tal período se admitia o reconhecimento de atividade especial em razão de outras profissões não previstas nestes decretos, exigindo-se, nessas hipóteses provas cabais de que a atividade nociva era exercida com a exposição aos agentes nocivos ali descritos.
2. Neste cenário, até a edição da Lei 9.032/1995, nos termos dos Decretos 53.080/1979 e 83.080/1979, admite-se que a atividade de Vigilante, com ou sem arma de fogo, seja considerada especial, por equiparação à de Guarda.
3. A partir da vigência da Lei 9.032/1995, o legislador suprimiu a possibilidade de reconhecimento de condição especial de trabalho por presunção de periculosidade decorrente do enquadramento na categoria profissional de Vigilante. Contudo, deve-se entender que a vedação do reconhecimento por enquadramento legal não impede a comprovação da especialidade por outros meios de prova. Aliás, se fosse proclamada tal vedação, se estaria impedindo os julgadores de proferir julgamentos e, na verdade, implantando na jurisdição a rotina burocrática de apenas reproduzir com fidelidade o que a regra positiva contivesse. Isso liquidaria a jurisdição previdenciária e impediria, definitivamente, as avaliações judiciais sobre a justiça do caso concreto.
4. Desse modo, admite-se o reconhecimento da atividade especial de Vigilante após a edição da Lei 9.032/1995, desde que apresentadas provas da permanente exposição do Trabalhador à atividade nociva, independentemente do uso de arma de fogo ou não.
5. Com o advento do Decreto 2.172/1997, a aposentadoria especial sofre nova alteração, pois o novo texto não mais enumera ocupações, passando a listar apenas os agentes considerados nocivos ao Trabalhador, e os agentes assim considerados seriam, tão-somente, aqueles classificados como químicos, físicos ou biológicos. Não traz o texto qualquer referência a atividades perigosas, o que à primeira vista, poderia ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. Essa conclusão, porém, seria a negação da realidade e dos perigos da vida, por se fundar na crença - nunca confirmada - de que as regras escritas podem mudar o mundo e as vicissitudes do trabalho, os infortúnios e os acidentes, podem ser controlados pelos enunciados normativos.
6. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura, de modo expresso, o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, dando impulso aos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. A interpretação da Lei Previdenciária não pode fugir dessas diretrizes constitucionais, sob pena de eliminar do Direito Previdenciário o que ele tem de específico, próprio e típico, que é a primazia dos Direitos Humanos e a garantia jurídica dos bens da vida digna, como inalienáveis Direitos Fundamentais.
7. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que eles - os agentes perigosos - tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que a sua eficácia agressiva da saúde do Trabalhador tenha sido eliminada. Também não se pode intuir que não seja mais possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico-constitucional, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e à saúde do Trabalhador.
8. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente nocivo eletricidade, pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do Trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. Esse julgamento deu amplitude e efetividade à função de julgar e a entendeu como apta a dispensar proteções e garantias, máxime nos casos em que a legislação alheou-se às poderosas e invencíveis realidades da vida.
9. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de Vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do Trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente, com a devida e oportuna comprovação do risco à integridade física do Trabalhador.
10. Firma-se a seguinte tese: é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.
11. Análise do caso concreto: No caso dos autos, o Tribunal reconhece haver comprovação da especialidade da atividade, a partir do conjunto probatório formado nos autos, especialmente o perfil profissiográfico do Segurado. Nesse cenário, não é possível acolher a pretensão do recursal do INSS que defende a necessidade de comprovação do uso de arma de fogo para caracterização do tempo especial.
12. Recurso Especial do INSS parcialmente conhecido, para, na parte conhecida, se negar provimento.
(REsp 1831371/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 02/03/2021)

Dessa forma, foi pacificada a matéria no sentido de que é possível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade e da exposição permanente, não ocasional nem intermitente, uma vez que:

a) o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura, de modo expresso, o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, dando impulso aos termos dos arts. 201, § 1º e 202, II da Constituição Federal;

b) o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que eles - os agentes perigosos - tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que a sua eficácia agressiva da saúde do Trabalhador tenha sido eliminada;

c) não se pode intuir que não seja mais possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico-constitucional, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e à saúde do Trabalhador.

No caso dos autos, está em questão o reconhecimento da especialidade do labor pela exposição a perigo em razão do desempenho de atividades de vigiliante em períodos posteriores à Lei 9.032/1995, de forma que se aplica a tese firmada no precedente de observância obrigatória.

O PPP, emitido em 06/12/2018, informa que o autor fazia a segurança patrimonial de estabelecimentos, com o uso de revólver calibre 38, no período questionado (evento 01, PPP12).

Dessa forma, é possível extrair dos elementos probatórios apresentados que o autor esteve exposto a perigo, com risco à sua integridade física, de forma permanente, não ocasional nem intermitente no exercício de suas atividades.

Destarte, conclui-se que o autor exerceu atividade especial no período de 20/01/2011 a 01/07/2016.

Assim sendo, impõe-se a manutenção da sentença.

Concessão do benefício

Considerando-se o tempo reconhecido administrativamente (4 meses e 25 dias), o tempo reconhecido na sentença (25 anos, 8 meses e 11 dias) e mantido neste voto, a parte autora possui, na DER (22/01/2019), 26 anos, 1 mês e 6 dias de labor especial, suficientes para a concessão da aposentadoria especial com termo inicial na DER.

Assim, fica confirmada a sentença, que também condenou o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial e pagar as diferenças atrasadas dela decorrentes, com os acréscimos legais.

Honorários recursais

Em face da sucumbência recursal do INSS, majoro, em 10% (dez por cento), o valor dos honorários advocatícios arbitrados na sentença (Código de Processo Civil, artigo 85, § 11).

Tutela específica

A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do Código de Processo Civil, determino a implantação do benefício no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e determinar a implantação imediata do benefício previdenciário.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002867336v10 e do código CRC 42d47345.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 24/11/2021, às 19:56:13

Conferência de autenticidade emitida em 02/12/2021 04:00:58.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002119-12.2020.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JAIRO KAMMERS (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ BRANDAO DOS SANTOS (OAB SC047459)

ADVOGADO: SALÉZIO STÄHELIN JUNIOR (OAB SC012001)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. tempo de serviço ESPECIAL. VIGILANTE. reconhecimento. APOSENTADORIA ESPECIAL. tutela específica.

1. Conforme tese jurídica firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema nº 1.031, é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.

2. Considerando que foi comprovado, por meio do PPP, que o autor esteve exposto a perigo, com risco à sua integridade física, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, no exercício de suas atividades como vigilante, é possível o reconhecimento do labor especial no período de 20/01/2011 a 01/07/2016.

3. No caso, tem-se que a parte autora alcança, na DER (22/01/2019), mais de 25 anos de tempo de atividade especial, necessários à concessão da aposentadoria especial.

4. Tutela específica deferida para, em face do esgotamento das instâncias ordinárias, determinar-se o cumprimento da obrigação de fazer correspondente à implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e determinar a implantação imediata do benefício previdenciário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 23 de novembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002867337v5 e do código CRC 2a242a67.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 24/11/2021, às 19:56:13

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/11/2021 A 23/11/2021

Apelação Cível Nº 5002119-12.2020.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JAIRO KAMMERS (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ BRANDAO DOS SANTOS (OAB SC047459)

ADVOGADO: SALÉZIO STÄHELIN JUNIOR (OAB SC012001)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 02/12/2021 04:00:58.