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Apelação Cível Nº 5002449-40.2019.4.04.7012/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: EDITE VITALI DOS SANTOS GEMI (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora objetiva a concessão de aposentadoria por idade, mediante o reconhecimento de tempo de serviço urbano comum.
Em sentença, o pedido foi julgado nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inciso IV, c/c artigo 321, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, em relação ao pedido de averbação do período de 22/07/1994 a 28/01/2018.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, atualizado desde o ajuizamento pelo IPCA-E. Saliento, conduto, que a condenação decorrente da sucumbência fica suspensa por força da AJG concedida.
Sem custas (artigo 4º, incisos I e II da Lei nº 9.289/96).
Considerando o valor da causa, deixo de determinara a remessa necessária prevista no artigo art. 496, I, do Código de Processo Civil, por entender que o proveito econômico da causa dificilmente ultrapassa o parâmetro do §3º, inciso I do art. 496 do CPC.
Irresignada, a parte autora apela. Sustenta, em síntese, que a anotação em CTPS e os recolhimentos devem ser aceitos como prova plena da existência do vínculo. Pugna pelo reconhecimento dos períodos e a concessão da aposentadoria por idade.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
MÉRITO
Adoto no ponto os próprios fundamentos da sentença como razões de decidir, in verbis:
Trata-se de demanda em que a parte autora requer a aposentadoria por idade urbana.
O pedido consiste na averbação e o cômputo do período de atividade urbana exercido pela segurada, sem registro em CTPS de 22/07/1994 a 30/10/2007; e na averbação e o cômputo do período de atividade urbana exercido pela segurada, com registro em CTPS, de 01/11/2007 a 28/01/2018.
Afirma a autora ter trabalhado em atividade urbana, no período de 22/07/1994 a 30/10/2007, na empresa da família, denominada Valdir Gemi ME – Auto Mecânica Sabiá, CNPJ 81.071.482/0001-72 (PROCADM7, EV. 1).
Analisando o processo administrativo, verifica-se que o INSS não averbou o período postulado, sob alegação de que sendo a requerente empregada do marido em empresa individual, tal vínculo não pode ser aceito, conforme legislação vigente (PROCADM7, evento 1, pg. 175).
Como início de prova material, a autora apresentou documentos na via administrativa, os quais passo a citar:
CTPS emitida em 15/10/2007, com primeiro registro de contrato de trabalho firmado em 01/11/2007;
Laudo Documentoscópio, datado de 09/07/2018, assinado pelo perito Osvaldo Panissa, instruído com notas fiscais de venda ao consumidor emididas pela empresa Auto Mecânica Sabia, concluindo que foram preenchidos pela autora entre 1994 e 2007;
Certidão de casamento entre Ivaldir Gemi e Edite Vitali dos Santos Gemi, em 1973.
A fim de corroborar o início de prova material (Súmula 149 do STJ), foi produzida prova oral por meio de justificação administrativa, com a tomada do depoimento pessoal da parte autora e inquirição de testemunhas, que assim se manifestaram (RESJUSTADMIN2 - evento 18):
(...)
Destaco que o reconhecimento de tempo de serviço urbano, na condição de empregado, pressupõe a percepção de salário, o vínculo empregatício com subordinação e o cumprimento de horário, mesmo em se tratando de empresa familiar.
As testemunhas afirmaram que a autora mantinha vínculo empregatício com percepção de salário e cumprimento de horário, habitualmente.
No entanto, os demais documentos apresentados não são suficientes à comprovação da necessária subordinação a caracterizar o vínculo de emprego com o esposo.
Sinale-se que não se está a discutir o efetivo trabalho da autora, mas a relação de emprego da demandante com o esposo, a ensejar o reconhecimento do tempo de serviço, sem a obrigação de recolhimento das respectivas contribuições pelo segurado
Como já bem decidiu o TRF da 4º Região, embora não haja impedimento legal para o reconhecimento de vínculo empregatício entre pessoas de uma mesma família em decorrência do exercício de atividade urbana, a prova material e testemunhal, nesses casos, deve ser mais robusta, de modo a evidenciar o real vínculo empregatício.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE URBANA. EMPRESA FAMILIAR. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS EM ATRASO. ATIVIDADE ESPECIAL.
1. É devido o reconhecimento do tempo de serviço rural, em regime de economia familiar, quando comprovado mediante início de prova material corroborado por testemunhas.
2. Para a comprovação de tempo de serviço urbano, é necessário início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal.
3. Embora não haja impedimento a que se reconheça vínculo empregatício entre pessoas de uma mesma família em decorrência do exercício de atividade urbana em empresa pertencente ao grupo familiar, a prova material e testemunhal, nesses casos, deve ser mais robusta, de modo a evidenciar o real vínculo empregatício em detrimento da presunção de mera assistência familiar decorrente do parentesco.
4. Hipótese em que a documentação acostada demonstra o labor da autora no estabelecimento comercial de seu marido, na condição de contribuinte individual (empresária), devendo ser reconhecido o tempo de serviço no período controverso.
5. Para que o segurado contribuinte individual faça jus à averbação do tempo de serviço prestado nesta condição, deverá comprová-lo por meio de início de prova documental, devidamente corroborado por prova testemunhal - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas, sendo necessário, além disso, o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, visto ser ele próprio o responsável por tal providência (artigo 30, II, da Lei 8.212/91).
6. No caso de segurados empregados, avulsos e empregados domésticos - em que a obrigação do recolhimento e pagamento das contribuições previdenciárias é do empregador - é possível a concessão de benefício ainda que haja débito relativamente a contribuições; outra é a situação dos contribuintes individuais (obrigatórios e/ou facultativos), em que é sua a obrigação de verter aos cofres previdenciários as respectivas contribuições. Mais do que isso, tal recolhimento é condição para o reconhecimento de vínculo previdenciário e, sendo assim, não é possível reconhecer tempo de serviço como contribuinte individual condicionado a posterior recolhimento, cabendo ao autor, se quiser computar o labor no período em referência, efetuar, primeiro, o recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes.
7. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
8. Considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado pela Lei n. 9.711/98, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998. Precedentes do STJ.
9. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
10. Considerando que a demandante não implementa o tempo de serviço necessário ao restabelecimento de sua aposentadoria, o INSS deve averbar o tempo de serviço rural e especial reconhecido, ficando condicionada, a averbação do tempo de labor urbano, ao recolhimento das respectivas contribuições. (TRF4, AC 0017832-24.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 05/12/2012)
Tem-se, pois, que a prova dos autos não evidencia a alegada condição de empregada, já que a mera constituição de uma sociedade empresarial familiar, com mútua cooperação de seus membros, visando à subsistência da própria família, não configura relação de emprego.
Concluo que, no caso dos autos, o conjunto probatório é insuficiente para que haja convencimento de relação de emprego e consequente cômputo de tempo de serviço para fins previdenciários, sem o respectivo recolhimento de contribuições.
Poder-se-ia argumentar que, sendo aqui o trabalho subordinado, haveria relação de emprego, mesmo que sem contrato, expresso ou tácito. Tal argumentação será, evidentemente, infundada, porque é pacífico, no âmbito do direito do trabalho, o entendimento de que o "vínculo empregatício" ou "emprego" ou "relação entre empregado e empregador" é sempre de natureza contratual (SÜSSEKIND, Arnaldo et alii. Instituições de direito do trabalho, 21ª ed., São Paulo, 2003, LTR Editora, vol. I, p. 231-232; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19ª ed. São Paulo, Ed. Saraiva, 2004, p. 544-546; SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. São Paulo, LTR Editora, 2000, p. 116-119; MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 19ª ed. São Paulo, Ed. Atlas, 2004, p. 123; MAGANO, Otávio Bueno. Manual de direito do trabalho: direito individual do trabalho. São Paulo, LTR/Ed. da USP, 1981, p. 19-25).
Concluo que, no caso dos autos, o conjunto probatório é insuficiente para que haja convencimento de relação de emprego e consequente cômputo de tempo de serviço para fins previdenciários. Por essa razão, extingo o processo sem resolução de mérito.
Conforme entendimento firmado no âmbito deste Colegiado, o segurado pode obter a averbação de tempo de atividade exercida em empresa de seu grupo familiar. Exige-se, no entanto, a demonstração do efetivo exercício da atividade, bem como da plena caracterização da relação empregatícia. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. AVERBAÇÃO. EMPREGADO. EMPRESA FAMILIAR. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENCARGO DO EMPREGADOR. EMPRESÁRIO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. OPTANTE DO SIMPLES. 1. É possível o reconhecimento do período urbano exercido pelo segurado em empresa familiar, desde que demonstrada, além da efetiva prestação do labor, a existência de vínculo não eventual, dotado de subordinação do empregado em relação ao empregador, e objeto de contraprestação através do pagamento de salário (art. 3º da CLT). 2. A responsabilidade pelo pagamento das contribuições previdenciárias, no caso do contribuinte individual ou do trabalhador autônomo, sempre foi do segurado que deverá fazê-lo por iniciativa própria (art. 79, IV, da Lei n. 3.807/60; art. 139, II, do Decreto n. 89.312/1984 e art. 30, II, da Lei n. 8.212/91). 3. A LC 123/06 estabeleceu forma única de recolhimentos de tributos devidos pela empresa optante do Simples Nacional, excluídos os débitos da previdência de seus sócios ou empregados. Assim, a qualidade de segurado do empresário nesta situação deve ser verificada com o recolhimento de contribuições vertidas por ele próprio e não pela empresa. 4. É devida a averbação da exação vertida ao RGPS na condição de contribuinte individual ou de trabalhador autônomo, para contagem como carência, desde que o segurado comprove, além do exercício da atividade, o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias. (TRF4, AC 5019596-76.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 24/11/2020)
No caso, como bem observou o juízo a quo, o conjunto probatório demonstra apenas o exercício da atividade no âmbito da empresa familiar, mas não a relação empregatícia. Sobretudo, não há qualquer prova material acerca do pagamento regular de salário e dos demais direitos trabalhistas.
Cumpre salientar que nem mesmo os recolhimentos de 01/11/2007 a 28/01/2018 efetuados na condição de segurado empregado podem ser aproveitados neste momento, tendo em vista que a alíquota para esta classe de segurados é inferior a dos contribuintes individuais. Para obter a contagem, a parte autora deverá requerer a retificação e complementar as contribuições.
Rejeito, portanto, o apelo.
HONORÁRIOS RECURSAIS
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da autarquia em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5002449-40.2019.4.04.7012/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: EDITE VITALI DOS SANTOS GEMI (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. AVERBAÇÃO. EMPREGADO. EMPRESA FAMILIAR. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1. Não há que se falar em cerceamento de defesa se a parte não manifesta interesse na produção de novas provas e, intimada de despacho que anuncia o julgamento antecipado da lide, nada opõe.
2. Verba honorária majorada em razão do comando inserto no § 11 do art. 85 do CPC/2015.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 07 de dezembro de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/11/2021 A 07/12/2021
Apelação Cível Nº 5002449-40.2019.4.04.7012/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: EDITE VITALI DOS SANTOS GEMI (AUTOR)
ADVOGADO: ANDRE CELSO PICHETTI RUCINSKI (OAB PR069582)
ADVOGADO: MATHEUS PRATES PEREIRA
ADVOGADO: DIRCEU DIMAS PEREIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 30/11/2021, às 00:00, a 07/12/2021, às 16:00, na sequência 28, disponibilizada no DE de 19/11/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
SUZANA ROESSING
Secretária
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