EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS ASBESTO E RUÍDO. FONTE DE CUSTEIO. APO...

1. Na medida em que demonstrado o efetivo recolhimento de contribuições individuais, devem ser computadas as respectivas competências.

2. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

4. A exposição a asbesto e ruído enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

6. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

7. Preenchidos os requisitos legais para aposentadoria em mais de um regime jurídico, tem o segurado direito de optar pelo benefício com renda mensal mais vantajosa.

8. O termo inicial do benefício e seus efeitos financeiros devem retroagir à DER se comprovado que nessa data o segurado já implementava o tempo de serviço e as demais condições necessárias à obtenção do benefício de aposentadoria especial, ainda que necessária a complementação de documentos e o acesso à via judicial para ver devidamente averbado o tempo de serviço.

9. O requerimento administrativo é causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão ao interessado. Na verificação da prescrição quinquenal, computa-se, retroativamente, o lapso decorrido entre o ajuizamento da ação e a comunicação da decisão administrativa, e exclui-se o período de tramitação do processo administrativo. Precedentes do STJ e desta Corte.

10. Diante do decidido pelo Supremo Tribunal federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, em que apreciada a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 e declarada a inconstitucionalidade de diversas expressões ali contidas, e alcançando, por arrastamento, o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança), a correção monetária dos valores devidos deverá observar a sistemática da legislação anterior, adotando-se o INPC.

11. Honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença/acórdão, nos termos da jurisprudência desta Corte e do STJ.

12. Redimensionada a multa cominada pelo magistrado de origem para R$ 100,00 por dia de atraso na apresentação do processo administrativo. Adequação ao entendimento da 5ª Turma desta Corte, que entende razoável fixá-la em R$ 100,00.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, reduzir, de ofício, a sentença aos limites do pedido, dar parcial provimento à apelação do INSS, à remessa oficial e ao recurso adesivo do autor, determinar a implantação do benefício e adequar os critérios de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Adelino Rozenente, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da DER (25-11-1999), mediante o reconhecimento do labor rural que sustenta ter exercido no período de 27-09-1956 a 25-09-1969, o cômputo do labor urbano comum desempenhado no intervalo de 01-12-1989 a 31-03-1990 (conforme evento 2 - PET62), bem como mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial nos intervalos de 22-09-1975 a 18-02-1976, 03-03-1976 a 09-11-1978, 01-02-1980 a 22-08-1988 e 01-01-1989 a 18-07-1989, devidamente convertidos para tempo de serviço comum.

Através da decisão constante do evento 2 - DECISÃO/5, resultou indeferida parcialmente a inicial no que tange ao reconhecimento do labor rurícola, porquanto verificada a ocorrência de coisa julgada.

O julgador singular determinou ao INSS a juntada do processo administrativo do autor, fixando multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) em caso de atraso (evento 2 - DECISÃO/10 - fl. 01).

Sentenciando, o juízo a quo julgou procedente o pedido, reconhecendo o tempo de labor urbano relativo a 01-12-1989 a 31-03-1990, bem como o exercício do labor especial nos intervalos de 22-09-1975 a 18-02-1976, convertido para comum pelo fator 1,75, 03-03-1976 a 09-11-1978, 01-02-1980 a 22-08-1988 e 01-01-1989 a 18-07-1989, devidamente convertidos para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 1,4, e condenando o INSS a conceder à parte autora aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da DER (25-11-1999), incluindo o IRSM 02/94 na atualização monetária dos salários-de-contribuição integrantes do PBC. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente pelo IGP-DI e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. A contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei n. 11.960, de 29/06/2009, que alterou o art. 1-F da Lei n. 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Arbitrou os honorários de advogado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atualizados pelo IGP-DI desde o ajuizamento. Condenou o INSS, ainda, à restituição dos honorários periciais e ao pagamento de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais) a título de multa diária em favor da União. Sem custas processuais (art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96).

O INSS apela sustentando, preliminarmente, a incidência da prescrição quinquenal na espécie. No mérito, alega a impossibilidade de reconhecimento da especialidade do labor em decorrência da exposição do autor a ruído através da consideração dos picos de pressão sonora. Defende, ainda, a vedação ao reconhecimento da especialidade do labor caso ausente prévia fonte de custeio. Caso mantida a concessão do benefício, pleiteia a fixação da DIB na citação. Argúi, ainda, a impossibilidade jurídica de cominação de multa diária contra o INSS ou, caso mantida tal imposição, a redução do valor da referida multa. Por fim, postula a fixação do INPC como indexador da correção monetária no período anterior a 01-07-2009.

O autor recorre de forma adesiva postulando a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.

Com contrarrazões do autor, e por força do reexame necessário, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

À revisão.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do §2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Inicialmente, consigno que em momento algum o autor pleiteou a incidência do IRSM 02/94 como indexador dos salários-de-contribuição integrantes do PBC, pelo que deve ser reduzida, de ofício, a sentença aos limites do pedido.

Assim, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao cômputo do labor urbano desenvolvido pelo autor no período de 01-12-1989 a 31-03-1990, na condição de contribuinte individual;

- ao reconhecimento do labor especial nos intervalos de 22-09-1975 a 18-02-1976, convertido para comum pelo fator 1,75, 03-03-1976 a 09-11-1978, 01-02-1980 a 22-08-1988 e 01-01-1989 a 18-07-1989, devidamente convertidos para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 1,4;

- à vedação do reconhecimento da especialidade do labor caso ausente prévia fonte de custeio;

- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da DER (25-11-1999);

- à possibilidade de cominação de multa diária ao INSS e ao seu valor;

- aos critérios de correção monetária;

- aos honorários advocatícios.

A controvérsia dos autos concerne ao cômputo do período de 01-12-1989 a 31-03-1990, em que o autor alega ter efetuado o recolhimento de contribuições previdenciárias na condição de autônomo.

Junta o autor guias da previdência social com registro de recolhimentos efetuados em relação a tal intervalo.

Em momento algum do processo, consoante bem apontado pelo julgador a quo, a Autarquia Previdenciária impugnou mencionado documento.

Assim, havendo documento demonstrando o efetivo recolhimento de contribuições previdenciárias pelo autor em tal intervalo, bem como ante a ausência de impugnação pelo INSS a tal documento, é de ser reconhecido o tempo de serviço urbano, na condição de contribuinte individual, no intervalo de 01-12-1989 a 31-03-1990, correspondente a 04 meses e 01 dia, confirmando-se a sentença no ponto.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).

Revisando jurisprudência desta Corte, providência do Colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO:

Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: 22-09-1975 a 18-02-1976.

Empresa: Eternit S.A.

Atividade/função: servente.

Agentes nocivos: ruídos entre 86 e 90 decibeis e poeiras de asbesto.

Prova: DISES BE-5235 (evento 2 - PET13 - fl. 39) e laudo técnico-pericial individual (evento 2 - PET13 - fl. 40).

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79, item 1.2.10 (poeiras minerais nocivas) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.2.12 (sílica, silicatos, carvão, cimento e amianto) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: os agentes nocivos a que estava exposto o autor encontram-se elencados como especiais, e a prova é adequada. Impõe-se, portanto, o reconhecimento da especialidade do período, merecendo ser mantida a sentença no ponto.

Fator de conversão: Ainda que tenha sido constatada, através de estudos científicos, a prejudicialidade do agente nocivo asbesto e tenha sido editada apenas em 1997, por força do Decreto n. 2.172, norma redefinindo o enquadramento da atividade pela exposição ao referido agente, é certo que, independentemente da época da prestação laboral, a agressão ao organismo era a mesma, de modo que o tempo de serviço do autor deva ser considerado especial com possibilidade de aposentação aos 20 anos de labor. Dessa forma, em decorrência da exposição do autor ao agente nocivo asbesto, o fator de conversão aplicável no caso concreto é o de 1,75.

Períodos: 03-03-1976 a 09-11-1978, 01-02-1980 a 22-08-1988 e 01-01-1989 a 18-07-1989.

Empresa: Carvale - Carrocerias Vale Ltda.

Atividade/função: 03-03-1976 a 09-11-1978: marceneiro; 01-02-1980 a 22-08-1988: carpinteiro; e 01-01-1989 a 18-07-1989: auxiliar de marceneiro.

Agentes nocivos: ruídos de 86,7 decibeis

Prova: DSS-8030 (evento 2 - OFÍCIO/C18 - fls. 04-06) e laudo técnico de periculosidade e insalubridade (evento 2 - PET30 - fls. 10-12).

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: os agentes nocivos a que estava exposto o autor encontram-se elencados como especiais, e a prova é adequada. Impõe-se, portanto, o reconhecimento da especialidade do período, merecendo ser mantida a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4.

Em seu recurso de apelação, o INSS defende que não é possível reconhecer a atividade especial, porque não teria havido contribuição para o financiamento da aposentadoria especial.

Não assiste razão à Autarquia.

É verdade que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Entretanto, a própria lei de custeio prevê a hipótese de reconhecimento judicial do labor especial para fins previdenciários, como segue:

E para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91:

Por sua vez, a contribuição prevista no art. 22, II da Lei nº 8.212/91, a que se refere o dispositivo acima transcrito diz respeito àquela devida pelas empresas para o financiamento do benefício de aposentadoria especial (arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91), e daqueles benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.

Há previsão normativa, pois, de pagamento dos acréscimos de contribuição no caso de reconhecimento judicial. A lei indica como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa e, mais especificamente a prevista no art. 22, II da lei de custeio.

A disposição está totalmente em consonância com o art. 195, caput e incisos da Constituição Federal, que dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Trata-se da incidência do princípio da solidariedade.

Por fim, de se registrar que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), exigência esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO:

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, §7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, §1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e §7º).

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança, na DER, formulada em 25-11-1999, o tempo de serviço total de 33 anos, 10 meses e 15 dias.

Tendo nascido em 27-09-1944, o autor preenchia o requisito etário, porquanto contava com mais de 53 anos na DER.

Importante salientar que o autor também perfaz as condições para obtenção de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em 16-12-1998, uma vez que contava com o mesmo tempo de serviço.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 1999 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 108 contribuições na DER.

No entanto, o só tempo de serviço apurado não é suficiente para identificar de pronto a alternativa mais favorável à parte autora, tendo em vista a consideração de diversos fatores que acarretam modificação na renda mensal inicial, tais como os salários de contribuição, o período básico de cálculo, o coeficiente de cálculo e a incidência ou não do fator previdenciário, para o qual contribuem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição.

Na via administrativa, o INSS, ao processar pedidos de aposentadoria, simula o benefício mais vantajoso aos segurados, considerando as variáveis antes referidas.

Assim, é razoável que, da mesma forma, já estando assegurado o deferimento judicial da inativação, como no caso, a Autarquia realize, conforme os parâmetros estipulados no presente julgado, os cálculos da renda mensal inicial e implante, a contar do respectivo marco inicial, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.

Quanto à data de início do benefício, é irrelevante o fato da parte autora apenas haver logrado comprovar o exercício de atividades especiais no curso de ação judicial, porquanto o direito já se incorpora ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação, tendo exercitado seu direito por ocasião do requerimento administrativo (TRF/4ª Região, EIAC n.º 2003.71.08.012162-1, 3ª Seção, Rel. Des. João Batista Pinto da Silveira, D.E. de 19/08/2009).

Assim, de regra, o benefício é devido a contar do requerimento administrativo.

Quanto ao reconhecimento da incidência da prescrição quinquenal, vale observar que o prazo prescricional não corre durante o trâmite do processo administrativo, consoante o disposto no art. 4.º do Decreto n. 20.910/32:

O requerimento administrativo é, pois, causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão ao interessado. Na verificação da prescrição quinquenal, computa-se, retroativamente, o lapso temporal decorrido entre o ajuizamento da ação e a comunicação da decisão administrativa, exclui-se o período de tramitação do processo administrativo e conta-se o tempo decorrido anteriormente ao requerimento administrativo.

Na hipótese dos autos, a parte demandante foi comunicada do indeferimento de sua aposentadoria em 27-06-2005 (evento 2 - PET13 - fl. 33), tendo ajuizado a presente ação em 23-01-2008, menos de cinco anos após, portanto, a comunicação do indeferimento do pedido administrativo. Assim, não incide no caso a prescrição quinquenal.

Por conseguinte, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde a data do requerimento, segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso;

- ao pagamento das parcelas vencidas desde então.

A finalidade da aplicação da multa diária é de inibir procedimentos protelatórios pelo devedor no cumprimento da determinação judicial.

O valor da multa, como expresso na lei, deve ser razoável, assim como o prazo cominado pelo juiz para o cumprimento da obrigação.

O Superior Tribunal de Justiça, em reiteradas manifestações, vem afirmando a possibilidade de aplicação da multa como forma de conduzir o devedor ao cumprimento de determinações judiciais, inclusive de caráter mandamental, como no caso:

No caso dos autos, a multa diária aplicada em desfavor da autarquia foi inicialmente fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), em caso de desobediência ao cumprimento da decisão que determinou a implantação do benefício.

A Quinta Turma desta Corte tem entendido como razoável, a imposição de penalidade de multa diária fixada no valor de R$ 100,00 para o caso de descumprimento de decisão judicial relativa à implantação de benefício previdenciário.

Nesse sentido:

Assim, considerando a possibilidade de imposição de multa diária ao INSS, resulta parcialmente reformada a sentença tão somente para reduzir o valor das astreintes para R$ 100,00 (cem reais), merecendo parcial provimento o apelo do INSS e a remessa oficial no ponto.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Destarte, merece parcial provimento o recurso adesivo do autor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Reduzida, de ofício, a sentença aos limites do pedido. Parcialmente provido o recurso adesivo do autor para fixar honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data de prolação da sentença.

Por outro lado, parcialmente providas a apelação do INSS e a remessa oficial para reduzir o valor da multa diária para R$100,00, bem como para determinar a aplicação do INPC como indexador da correção monetária a partir de 04/2006. Adequados os critérios de correção monetária. Nos demais pontos, mantida a sentença

Ante o exposto, voto por reduzir, de ofício, a sentença aos limites do pedido, dar parcial provimento à apelação do INSS, à remessa oficial e ao recurso adesivo do autor, determinar a implantação do benefício e adequar os critérios de correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2015, na seqüência 353, disponibilizada no DE de 17/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REDUZIR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA AOS LIMITES DO PEDIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO ADESIVO DO AUTOR, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA.