PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO. CALOR. AVERBAÇÃO. TRF4. 0021866-03.2014.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Julio Cesar Rodrigues ajuizou ação previdenciária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/08/1977 a 30/10/1978, 01/06/1979 a 15/01/1982, 01/01/1996 a 28/07/1997 e 11/08/1997 a 13/05/2005. Requereu a concessão do benefício com a retroação da data de início do benefício - DIB para 13/05/2005, com o pagamento das parcelas vencidas desde a data de entrada do requerimento administrativo - DER (03/09/2008).

Na sentença, o MM. Juiz decidiu:

Em suas razões, o recorrente postulou o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas em todos os períodos requeridos na inicial e a consequente concessão de aposentadoria especial, retroagindo o marco inicial do benefício para 13/05/2005.

Requereu, ainda, a condenação do INSS ao pagamento das parcelas vencidas desde a DER (03/09/2008), devidamente corrigidas pelo IGP-DI e acrescidas de juros fixados em 12% ao ano, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região - TRF4.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. de 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual a que deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Os períodos controversos de atividade exercida em condições especiais estão assim detalhados:

Período: 01/08/1977 a 30/10/1978

Empresa: Bruno Justi

Função/Atividades: Servente de panificação/Forneiro

Agentes nocivos: Calor acima de 28°C

Enquadramento legal: Códigos 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 1.1.1 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (calor)

Provas: Formulário de informações sobre atividade exercidas em condições especiais (fl. 26) e laudo pericial judicial (fls. 72-86).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido.

Período: 01/06/1979 a 15/01/1982

Empresa: João M. Rodrigues

Função/Atividades: Servente de panificação e balcão/Forneiro

Agentes nocivos: Calor acima de 28°C

Enquadramento legal: Códigos 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 1.1.1 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (calor)

Provas: Formulário de informações sobre atividade exercidas em condições especiais (fl. 27) e laudo pericial judicial (fls. 72-86).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido.

Conforme se extrai do exame dos autos, nos períodos em questão o autor trabalhou em panificadoras, exercendo suas atividades no setor de panificação e fornos, sujeito à alta temperatura.

De acordo com o laudo pericial judicial, verifica-se que na atividade de forneiro desempenhada pelo autor, a exposição ao calor era de 29,4ºC, caracterizando a especialidade da atividade, pois acima do limite de tolerância previsto no Decreto 53.831/64.

Cabe salientar que, o preenchimento do formulário DSS-8030 pelo sucessor do empregador não é óbice à sua consideração como prova do exercício das atividades especiais, uma vez que a ele compete fornecer esse tipo de informação em nome da empresa.

Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.

Período: 01/01/1996 a 28/07/1997

Empresa: Grandene S/A

Função/Atividades: Auxiliar Supervisor. As atividades consistiam em orientar os funcionários quanto à produção e qualidade, preparar e regular as máquinas, fazer treinamento e acompanhamento dos novos funcionários, manter o setor organizado e limpo, passar as informações necessárias ao supervisor.

Agentes nocivos: Ruído de 80 dBA no período de 01/01/1996 a 31/05/1997 e ruído de 84,95 dBA no período de 01/06/1997 a 28/07/1997.

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 131-132).

Conclusão: Não restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado.

Cumpre referir que não é possível o reconhecimento da especialidade do período até 05/03/1997, pois o nível de pressão sonora correspondia a exatos 80 decibéis, quando a legislação previdenciária exige que a submissão a esse agente agressivo seja superior a este nível. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis.

Período: 11/08/1997 a 13/05/2005

Empresa: Grandene S/A

Função/Atividades: Supervisor de Montagem/Produção. As atividades consistiam em supervisionar as tarefas executadas pelos funcionários na linha de montagem/produção; distribuir as programações para a execução diária; manter as lideranças subordinadas perfeitamente atualizadas e sintonizadas com as programações e respectivas modificações; fazer integração e treinar os novos funcionários; procurar fazer os trabalhos com produção e qualidade, dentro do prazo para a entrega do pedido; fazer checagem das condições gerais de trabalho do maquinário e equipamentos de segurança.

Agentes nocivos: Não há.

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 133-134).

Conclusão: Não restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado.

Em relação ao período de 11/08/1997 a 13/05/2005, o PPP preenchido pela empregadora não aponta a exposição do autor a fatores de risco.

O laudo pericial similar (fls. 72-86), embora tenha sido realizado na empresa Grandene, refere-se à atividade de serígrafo, função diversa da exercida pelo autor, não podendo ser utilizado como prova da especialidade.

Portanto, merece parcial reforma a sentença para reconhecer a especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/08/1977 a 30/10/1978 e 01/06/1979 a 15/01/1982.

A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.

No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, ao período de atividade especial ora reconhecido, perfaz a parte autora 15 anos, 11 meses e 24 dias, insuficientes para a concessão do benefício.